Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 июля 2021 г. по делу N 7У-6765/2021[77-2266/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей: Орлова Д.В. и Корлыханова А.В, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Леженко Ф.В. посредством видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Савиной И.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Макарова А.В. и Пайко С.Н. в защиту интересов осужденного Леженко Ф.В. на приговор Краснинского районного суда Смоленской области от 18 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 29 декабря 2020 года в отношении ФИО18.

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб адвокатов и поданных возражений прокурора, выступления осужденного Леженко Ф.В. и его защитника - адвоката Савиной И.Ю. об отмене судебных решений и направлении дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об изменении приговора и апелляционного определения, доводов жалоб защитников - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Краснинского районного суда Смоленской области от

18 ноября 2020 года

ФИО18, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес" "данные изъяты", несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время задержания с 19 по ДД.ММ.ГГГГ, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 29 декабря 2020 года приговор в отношении Леженко Ф.В. оставлен без изменения.

По приговору суда Леженко Ф.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Адвокат Макаров А.В. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Полагает, что судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. Указывает о том, что в качестве доказательств вины Леженко Ф.В. в преступлении положены противоречивые показания свидетелей ФИО8, ФИО11 на следствии, ФИО9; результаты исследования от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N; запись фрагмента разговора от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о проведении проверочной закупки от

ДД.ММ.ГГГГ; постановление о проведении мероприятий "негласная аудиозапись и видеодокументирование", которые, по мнению автора жалобы, являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением

УПК РФ и Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом приводит собственный подробный анализ результатам оперативно-розыскных мероприятий и показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО9 Просит обжалуемые судебные решения отменить как незаконные, необоснованные, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Пайко С.Н. в интересах осужденного полагает судебные решения в отношении Леженко Ф.В. незаконными, необоснованными и подлежащими отмене в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, считает, что приговор суда первой инстанции основан на предположениях и сомнениях, которые подлежат толкованию в пользу осужденного. Также, в нарушение ст. ст. 7, 17, 75, 87-89 УПК РФ и определений Конституционного Суда РФ от 14 июля 2011 года

N 955-О-О и N 2801 от 2017 года, суд не дал оценки противоречивым показаниям свидетелей ФИО10, ФИО8, ФИО11, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии, вопреки ст. ст. 8 и 15 УПК РФ, пытаясь оправдать противоречия давностью происходивших событий. Обращает внимание, что свидетель ФИО11 в ходе допроса его в судебном заседании дал показания о том, что он не принимал участия в ОРМ, в актах расписался по просьбе сотрудника полиции, не читая их. После оглашения судом показаний на следствии, свидетель их не подтвердил. При этом подпись ФИО11 в подписке свидетеля отсутствует. Приводя собственный анализ показаниям свидетелей ФИО11, ФИО8, ФИО9, ФИО10 на следствии и в суде, результатов ОРД, в том числе видеозаписи, полученной в ходе ОРМ, полагает, что оперативно-розыскные мероприятия не проводились и не могли использоваться в качестве доказательств по делу. По мнению автора жалобы, приговор не соответствует требованиям ст. ст. 297, 299 УПК РФ. Эти доводы защиты не были проверены судом апелляционной инстанции. Просит оспариваемые судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы защитников государственный обвинитель - заместитель прокурора Краснинского района Смоленской области Еремеев А.В. просит оставить их без удовлетворения, обжалуемые судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения прокурора на них, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

Вопреки доводам жалоб, приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Леженко Ф.В. преступления, место, время, способ, форма вины, мотивы, цели, наступившие последствия, мотивы принятых решений, в том числе, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей сотрудника полиции ФИО10 о наличии оперативной информации о причастности Леженко Ф.В. к сбыту наркотических средств, обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" у осужденного, с использованием средств аудио и видеофиксации, передачи и изъятия наркотика у закупщика; ФИО8 и ФИО11 об участии в ОРМ "проверочная закупка" в качестве понятых, в ходе которой лицу, участвующему в закупке наркотика сотрудником полиции были вручены куртка и деньги, а затем им выдан блестящий сверток с порошкообразным веществом белого цвета;

ФИО9 о неоднократном приобретении у Леженко Ф.В. наркотических средств, обстоятельствах его участия в ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого приобрел у осужденного за 500 рублей наркотик, который затем добровольно выдал сотруднику полиции; ФИО13 и ФИО14 о пользовании осужденным автомобилем "Део Матиз"; результатами оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, в том числе: постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка", с негласной аудиозаписью и видеодокументированием", актами осмотра вещей, транспортного средства покупателя ФИО9, пометки и вручения денежных средств, добровольной сдачи ФИО9 порошкообразного вещества белого цвета, осмотра вещей и транспортного средства, результатами исследования вещества, являющегося наркотическим средством, видеозаписью хода ОРМ, зафиксировавшей приобретение ФИО9 наркотического средства у ФИО14 и аудиозаписью разговора, в котором осужденный предложил ФИО9 приобрести большее количество наркотика; заключением криминалистической экспертизы о виде и размере наркотического средства; вещественными доказательствами и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Заключение проведенной по делу судебной криминалистической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, соответствует требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ, а ее выводы, мотивированные должным образом, не вызывают сомнений и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о допустимости положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний свидетелей ФИО10, ФИО8, ФИО11, ФИО9, протоколов следственных действий, результатов оперативно-розыскных мероприятий, вопреки доводам жалоб надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей правильности не вызывают.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым им приняты одни доказательства, а другие отвергнуты, в том числе и показания вышеуказанных свидетелей, полагая достоверными показания ФИО11, данные им на предварительном следствии. При этом незначительное противоречие в показаниях свидетеля на следствии и в судебном заседании, а также указание суда о влиянии времени, прошедшего с момента события преступления до его допроса в суде, не противоречит закону, в связи, с чем судом сделан верный вывод об отсутствии существенных противоречий в показаниях свидетелей. Оснований для оговора осужденного ФИО14 либо иной заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей, судом не установлено.

Все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных

ст. ст. 88, 89 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела. Каких-либо противоречий, сомнений или неясностей в приведенных доказательствах, в том числе с исследованными и проверенными в судебном заседании аудио и видеозаписями оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, в том числе при оформлении протоколов допросов ФИО14 в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проведении иных следственных и процессуальных действий, а также при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее Закон об ОРД), судом не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", предусмотренное п. 4 ст. 6 Закона "Об ОРД" осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 указанного Закона, при наличии необходимых оснований и с соблюдением условий, предусмотренных в ст. ст. 7 и 8 Закона "Об ОРД". Вопреки доводам жалоб, судом на основании совокупности представленных доказательств сделан обоснованный вывод о том, что умысел у ФИО14 на сбыт наркотических средств возник до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий, то есть сформировался независимо от действий оперативных сотрудников, что исключает совершение преступления осужденным в условиях провокации, что соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре". Сведений об искусственном создании доказательств обвинения по делу, а равно их фальсификации не имеется. Доводы адвокатов об отсутствии акта проверки куртки, переданной ФИО9 и оборудованной техникой для аудио-видео фиксации обстоятельств ОРМ, не является основанием для признания доказательств, полученных в результате ОРД недопустимыми.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного и положения ст. ст. 7, 14, 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. При этом суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено. Заявленные в судебном заседании ходатайства участников судопроизводства рассмотрены судом в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, в обжалуемом приговоре приведены мотивы и основания их неприемлемости. В ходе судебного заседания свидетелю

ФИО11 председательствующим по делу подробно разъяснены права и обязанности свидетеля, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, а также ответственность по ст. ст. 307, 308 УК РФ за отказ от показаний и дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется указание в протоколе. Отсутствие подписи ФИО11 в подписке свидетеля не является существенным нарушением УПК РФ. При этом наличие собственноручно изложенных им в процессуальном документе фамилии и инициалов, свидетельствует об осознании им последствий нарушения предписаний уголовного закона.

Таким образом, несостоятельны утверждения авторов жалоб о рассмотрении дела судом с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

На основе совокупности проверенных и исследованных доказательств судом дана верная правовая оценка действиям осужденного - по п. "б" ч. 3

ст. 228.1 УК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в п. п. 4, 13, 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14

"О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

При назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суд пришел к выводу о невозможности исправления ФИО14 без изоляции от общества, в связи с чем верно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы за преступление, без дополнительного наказания, предусмотренного санкцией статьи, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ. Мотивы принятых решений в приговоре приведены и в достаточной степени обоснованы. Назначенное осужденному наказание за преступления соответствует требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному ФИО14 наказания определен судом верно - в исправительной колонии строгого режима.

С учетом изложенного снований для удовлетворения кассационных жалоб защитников, об отмене судебных решений и направления дела на новое судебное рассмотрение не имеется.

Вместе с тем, при обосновании назначения ФИО14 вида наказания, суд в описательно-мотивировочной части приговора сослался на вид наркотика по преступлению, отнесенный "к категории тяжелых наркотиков" и Конвенцию о наркотических средствах 1961 года; при разрешении вопроса об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, привел ссылку на не признание вины и не раскаяние в содеянном.

Общие требования к форме и содержанию приговора изложены в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", согласно которому приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях. Недопустимо использование в приговоре непринятых сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к существу рассматриваемого дела.

Учитывая, что п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, устанавливается ответственность за сбыт наркотических средств, в значительном размере, а в УК РФ или ином корреспондирующем к нему нормативно-правовом акте не содержится приведенной судом градации наркотиков, указание суда на данное обстоятельство, как не имеющее отношения к существу рассматриваемого дела, вместе с воспроизведенной цитатой из Конвенции подлежат исключению из приговора.

Также, подлежит исключению из приговора ссылка суда на не признание вины и не раскаяние в содеянном, поскольку повторно раскрывает отношение подсудимого к обвинению, и не влияет на применение положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

В связи с тем, что данные обстоятельства приведены судом в описательно-мотивировочной части приговора при определении вида наказания осужденному, а также разрешении вопроса о возможности применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости их исключения, без смягчения наказания.

Кроме того, при зачете осужденному времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы в период с ДД.ММ.ГГГГ по 17 ноября

2020 года, суд не указал порядок зачета, предусмотренный ч. 3.4 (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ). Разрешение данного вопроса может быть произведено в порядке исполнения приговора в соответствии со ст. ст. 397-399 УПК РФ по представлению администрации исправительного учреждения или ходатайству осужденного.

Руководствуясь ст. 401.13, п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.16

УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Краснинского районного суда Смоленской области от 18 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 29 декабря 2020 года в отношении Леженко Ф.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания суда:

- при определении осужденному вида наказания - вид наркотика, "относящегося к категории тяжелых наркотиков" и ссылку на Конвенцию о наркотических средствах 1961 года;

- при разрешении вопроса об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ - ссылку на "не признание вины и не раскаяние в содеянном".

В остальном приговор Краснинского районного суда Смоленской области от 18 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 29 декабря 2020 года оставить без изменения, кассационные жалобы защитников осужденного - адвокатов Макарова А.В. и Пайко С.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи: Д.В. Орлов

А.В. Корлыханов