Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 сентября 2021 г. по делу N 7У-7978/2021[77-2818/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Матейковича М.С, судей Карипова Л.Р, Казначейского В.В, при секретаре Суворовой В.В, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, адвоката Добрыниной Т.В, осужденного Гальцова Е.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Гальцова Е.К. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 11 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 мая 2019 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Гальцова Е.К, его защитника - адвоката Добрыниной Т.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Хамовнического районного суда г. Москвы от 11 февраля 2019 года

Гальцов Е.К, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", ранее судимый 04.06.2015 Тверским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 4 года, осужден по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ Гальцову отменено условное осуждение по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 4 июня 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание, назначенное Гальцову по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 4 июня 2015 года и окончательно назначено Гальцову наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания осужденному Гальцову исчислен с 11 февраля 2019 года.

Зачтено в срок наказания время содержания Гальцова под домашним арестом с момента его фактического задержания, то есть с 26 ноября 2018 года до 14 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а ДД.ММ.ГГГГ - из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Гальцов признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере.

Как установлено судом, Гальцов незаконно в целях последующего сбыта приобрел вещества общей массой не менее 9, 79 г, содержащие в своем составе психотропное вещество - амфетамин. Указанные вещества Гальцов с целью последующего сбыта неустановленному кругу лиц незаконно хранил в восьми пакетах с застежкой, к каждому из которых было прикреплено изделие из металла, обладающее магнитными свойствами, примерно до ДД.ММ.ГГГГ, когда, находясь по адресу: "адрес" был задержан, доставлен в ОМВД России по району Хамовники г. Москвы, где в ходе личного досмотра вышеуказанные вещества были обнаружены и изъяты у него сотрудниками полиции.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 мая 2019 года приговор изменен, зачтено Гальцову в срок отбытия наказания время его задержания и содержания под стражей ДД.ММ.ГГГГ, а также время его содержания под домашним арестом ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Зачтено Гальцову время его содержания под стражей по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 4 июня 2015 года с 5 по 6 апреля 2015 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Хамовнического районного суда г. Москвы от 17 июля 2019 года внесены изменения в мотивировочную часть приговора, указано: "Оценив и проанализировав исследованные в судебном заседании доказательства, суд приходит к выводу, что действия подсудимого Гальцова Е.К, совершившего покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере, при которых преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ". Внесены изменения в резолютивную часть приговора, указано: "Признать Гальцова Евгения Константиновича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ".

В кассационной жалобе осужденный Гальцов выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Отмечает, что добровольно сообщил сотрудникам полиции о наличии у него психотропных веществ, предназначенных для сбыта. Полагает, что в его действиях имеются признаки активного способствования раскрытию и расследованию преступления, но судом это не учтено. Считает, что имеющаяся у него судимость не подлежит учету при назначении наказания. Обращает внимание на то, что время его нахождения под домашним арестом неправильно зачтено в срок лишения свободы. Приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания. Просит удовлетворить кассационную жалобу, устранить вышеприведенные нарушения.

Кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 3 августа 2021 года.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Как видно из приговора и материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Гальцова в совершении инкриминированного деяния подтверждается совокупностью доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, полно и объективно исследованных в судебном заседании, в том числе показаниями самого осужденного Гальцова, сообщившего о намерении сбыть обнаруженные у него психотропные вещества; показаниями свидетелей - очевидцев задержания осужденного: Чаморцева Н.С, Кроона А.И, Гуревича А.Е, которые в части сведений о намерении Гальцова сбыть психотропные вещества производны от показаний самого Гальцова; протоколом личного досмотра Гальцова от 24 июня 2018 года, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты 8 свертков с веществом, содержащим амфетамин, справкой об исследовании и заключением эксперта, иными письменными материалами дела, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Юридическая оценка действиям Гальцова дана верно, исходя из правильно установленных судом фактических обстоятельств, которые автором жалобы не оспариваются.

Об умысле Гальцова на сбыт психотропных веществ свидетельствуют как его собственные последовательные признательные показания, так и количество, расфасовка обнаруженного у него психотропного вещества.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему делу допущены.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Гальцова в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд сослался, в том числе, на показания свидетелей - сотрудников полиции Златкина З.М, Баранова А.В, Гусарова Д.А. об обстоятельствах совершенного Гальцовым преступления, ставших им известными при задержании и личном досмотре Гальцова, в ходе которых он сообщил об имеющемся при нем психотропном веществе, способе его приобретения и намерении в последующем сбыть.

Однако, по смыслу закона, сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задержанных и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, которые им стали известны от подозреваемых (обвиняемых), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности лица.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О.

Таким образом, суд, мотивируя свой вывод о виновности Гальцова, сослался, в том числе и на показания свидетелей - сотрудников полиции, которые, в части сведений об обстоятельствах совершения преступления, полученных от самого Гальцова, являются недопустимыми доказательствами.

При таких данных из приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетелей ФИО15 в части сведений, которые им стали от Гальцова при его задержании и личном досмотре.

Исключение из приговора ссылки на эти показания в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности вины Гальцова в инкриминированном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Кроме того, в силу положений ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как усматривается из приговора, суд при назначении Гальцову наказания учел частичное признание им вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, неудовлетворительное состояние здоровья, наличие у него на иждивении близких родственников и супруги, находящейся в состоянии беременности.

Обстоятельств, отягчающих наказание Гальцова, судом установлено не было.

Положения ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривают перечень смягчающих наказание обстоятельств, которые необходимо учитывать при назначении наказания.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления отнесено к числу обстоятельств, смягчающих наказание.

Исходя из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Эти требования закона не учтены судом.

Как следует из материалов уголовного дела, Гальцов в ходе предварительного следствия и в судебном заседании полностью признал свою вину в покушении на незаконный сбыт амфетамина.

Согласно показаниям свидетелей ФИО16, будучи задержанным ДД.ММ.ГГГГ года сотрудниками вневедомственной охраны в связи с подозрительным поведением, сообщил о наличии у него психотропных веществ и о намерении их сбыть через тайники.

На досудебной стадии производства по делу Гальцов последовательно давал показания, что приобрел и хранил психотропные вещества именно с целью сбыта (т. 1, л.д. 14, 42-45, 62-64, 173.175), то есть предоставил органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем указанные обстоятельства судом оставлены без внимания. Каких-либо суждений относительно возможности применения в отношении Гальцова положений п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ в приговоре не приведено. Суд апелляционной инстанции, несмотря на то, что Гальцов в ходе судебных прений просил учесть его сотрудничество с органами следствия, эти доводы в кассационном определении не отразил и не рассмотрел.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что последовательными признательными показаниями о приобретении и хранении психотропного вещества именно с целью их последующего незаконного сбыта Гальцов активно способствовал раскрытию и расследованию совершенного им преступления.

Допущенные нарушения уголовного закона при назначении Гальцову наказания являются в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием изменения приговора и последующих судебных решений.

Принимая во внимание активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления, а также смягчающие обстоятельства, установленные и отраженные в приговоре судом первой инстанции, судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное осужденному наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При этом выводы судов нижестоящих инстанций об отсутствии оснований для применения в отношении осужденного требований ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ являются правильными.

Вопреки жалобе, не подлежит исключению из приговора и ссылка на наличие у Гальцова судимости по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 4 июня 2015 года, поскольку данная судимость на момент совершения инкриминированного преступления не была погашена, характеризует личность осужденного и влечет назначение наказания по совокупности приговоров.

Кроме того, в силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд при постановлении обвинительного приговора принимает решение о зачете времени содержания под стражей и нахождения под домашним арестом в качестве мер пресечения. Приняв такое решение, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, что привело к необоснованному увеличению срока наказания, подлежащего отбытию Гальцовым, а суд апелляционной инстанции, несмотря на вмешательство в приговор именно в части решения о зачете, допущенное нарушение не устранил.

Как видно из обжалуемых судебных решений, время содержания под домашним арестом Гальцова в период ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Вместе с тем, правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, предусматривающие такой порядок зачета домашнего ареста в срок лишения свободы, которые введены Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, вступившим в силу 14 июля 2018 года, ухудшают положение Гальцова, совершившего преступление 24 июня 2018 года, по сравнению с ранее применявшимся порядком и потому согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

По смыслу закона, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Таким образом, время содержания Гальцова под домашним арестом ДД.ММ.ГГГГ должно быть зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Кроме того, исходя из требований ст. 72 УК РФ, срок отбывания наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 29 мая 2019 года, а не с 11 февраля 2019 года, как указано в резолютивной части приговора. В этой связи время содержания Гальцова под стражей ДД.ММ.ГГГГ, как и день его фактического задержания, установленный судом и указанный в приговоре, - ДД.ММ.ГГГГ подлежат зачету в срок отбывания наказания из расчета один день задержания, содержания под стражей за один день лишения свободы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Гальцова Е.К. удовлетворить частично.

Приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 11 февраля 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 мая 2019 года, постановление Хамовнического районного суда г. Москвы от 17 июля 2019 года в отношении Гальцова Е.К. изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетелей ФИО18 в части сведений, которые им стали известны от Гальцова Е.К. при его задержании и личном досмотре.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Гальцова Е.К, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное ему по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного Гальцову Е.К. по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 4 июня 2015 года, и окончательно назначить Гальцову Е.К. наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Гальцову Е.К. исчислять ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок отбывания наказания время нахождения Гальцова Е.К. под домашним арестом ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время задержания, содержания Гальцова Е.К. под стражей ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день задержания, содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальном эти же приговор, апелляционное определение и постановление оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи