Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 сентября 2021 г. по делу N 7У-8339/2021[77-2861/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М, судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кусакиной Е.А.

с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Мецгера А.А, его защитника - адвоката Айсина А.Х, представившего ордер N 080 от 9 августа 2021г. и удостоверение N 11731, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Мецгера А.А. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении Мецгера А.А..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступление осужденного Мецгера А.А. и его защитника - адвоката Айсина А.Х, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Гулиева А.Г, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, просившего судебные решения изменить, исключить ссылку на показания свидетелей Русикова И.В. и Касьянова А.А, как на доказательства виновности осужденного, полагавшего необходимым в остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Измайловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ.

Мецгер А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ. в г. Москве, ранее судимый:

- 30 ноября 2010г. по приговору Савеловского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 29 июля 2015г. по отбытии наказания, осужден по:

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в этот срок зачтено время содержания Мецгера А.А. под стражей с 9 июня 2019г. до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Мецгер А.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены им в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мецгер А.А. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными.

Утверждает, что пакетики с наркотиками он по тайникам не раскладывал, а шел забирать их для личного употребления; отмечает, что в подтверждение его версии он просил назначить экспертизы для установления факта отсутствия отпечатков его пальцев и следов биологического происхождения на их упаковке, а также провести исследование его сотового телефона, однако в удовлетворении ходатайств необоснованно отказано; просит признать недопустимыми его показания, данные на предварительном следствии, поскольку протоколы он подписывал, не читая, находясь в состоянии ломки, в ночное время и по принуждению сотрудников полиции.

Указывает, что после его задержания он сообщил не только о нахождении при нем наркотического средства, но и пояснил, что не успел забрать наркотики из других тайников для личного употребления. Полагает, что тем самым он добровольно отказался от совершения преступлений, поскольку сотрудники полиции оперативно-розыскные мероприятия не проводили, об этих адресах ничего не знали и обнаружить их не смогли бы, что подтверждается показаниями свидетеля Русикова. Выражает несогласие с тем, что полицейские не оформили его признание как явку с повинной и добровольную выдачу наркотических средств.

Утверждает, что его ограничили во времени ознакомления с материалами дела, следователь необоснованно указала в протоколе о его (Мецгера) отказе от ознакомления с делом; утверждает, что адвокат при этом находился в другом помещении СИЗО.

Указывает, что в протоколе судебного заседания искажены его (Мецгера) показания и показания свидетелей, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания; утверждает, что председательствующий не предоставил ему возможности дать подробные показания.

Выражает несогласие с квалификацией содеянного по признаку совершения преступлений "группой лиц по предварительному сговору", отмечая, что в ходе предварительного расследования его соучастник не установлен и мер к этому принято не было.

Полагает, что в отношении него подлежит применению ст. 72.1 УК РФ, поскольку он нуждается в лечении от наркомании.

Просит привести в соответствие с действующим законодательством приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 30 ноября 2010г.

Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ, применить положения ст. 31 УК РФ, изменить вид исправительного учреждения, исключить особо опасный рецидив преступлений, назначить принудительное лечение, внести изменения в протоколы судебных заседаний и содержание аудиозаписей.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель по делу Козодой А.А. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает состоявшиеся судебные решения законными, обоснованными, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Между тем, в обоснование выводов о виновности Мецгера А.А. в совершении преступлений суд привел показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Русикова И.В. и Касьянова А.А. об обстоятельствах, которые стали им известными из пояснений Мецгера А.А, данных им в отсутствие защитника после задержания, в частности о том, что в ходе беседы последний пояснял о сделанных им по адресам: "адрес", "адрес" "закладках" свертков с героином для дальнейшего сбыта.

В то же время в судебном заседании Мецгер А.А. в этой части свои пояснения не подтвердил, отрицая наличие у него цели незаконного сбыта наркотического средства.

В такой ситуации с учетом вышеприведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ судебная коллегия полагает, что показания свидетелей Русикова И.В. и Касьянова А.А. в приведенной части не отвечают критерию допустимости и полагает необходимым исключить из судебных решений ссылку на их содержание.

В то же время в остальной части показания свидетелей Русикова И.В. и Касьянова А.А. об обстоятельствах задержания Мецгера А.А, проведения его личного досмотра, изъятия наркотических средств из незаконного оборота, известных Русикову И.В. и Касьянову А.А. в силу исполнения ими своих должностных обязанностей, отвечают критериям относимости и допустимости, как доказательств по уголовному делу.

Кроме того, внесение в состоявшиеся судебные решения указанных изменений не ставит под сомнение доказанность виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений, поскольку в приговоре приведена совокупность других доказательств, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, отвечающих требованиям допустимости.

Вывод суда о виновности Мецгера А.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на следующих доказательствах, отвечающих критерию допустимости:

- показаниях Мецгера А.А, данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, о том, как он вступил в предварительный сговор с незнакомым ему мужчиной, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, получал через тайник их оптовые партии, фасовал наркотик, размещал в тайники, сообщал их местонахождение соучастнику и получал за это часть наркотического средства для личного употребления; о том, как действуя таким же образом 8 июня 2019г. из полученной им ранее партии он сделал три закладки, отправил фотографии мест их нахождения соучастнику, однако на следующий день его задержали сотрудники полиции, которым он все добровольно рассказал и указал на места закладок, сделанных им накануне;

- показаниях свидетелей - полицейских Русикова И.В. и Касьянова А.А. (за исключением сведений указанных выше, которые стали им известными от Мецгера А.А. после его задержания), понятых Бека Д.Е. и Абрамова А.Г. об обстоятельствах задержания Мецгера А.А, проведения его личного досмотра и обнаружения у него наркотического средства;

- справках об исследовании и заключениях экспертов о виде наркотического средства, изъятого из незаконного оборота, его массах в расфасованных свертках, протоколах очных ставок между Мецгером А.А. и вышеназванными свидетелями, протоколах осмотра места происшествия и других письменных доказательствах.

Оценив исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд первой инстанции (в том числе и с учетом позиции государственного обвинителя в прениях относительно квалификации содеянного в части наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра Мецгера А.А.) суд пришел к верному выводу о виновности Мецгера А.А. в совершении инкриминированных ему деяний.

При этом суд первой инстанции дал оценку всем доводам осужденного в свою защиту, привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.

Доказательства, положенные в основу выводов суда о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений (за исключением показаний свидетелей - полицейских Русикова И.В. и Касьянова А.А, в вышеуказанной части) отвечают критерию допустимости, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении в ходе предварительного следствия и исследовании в судебном заседании допущено не было, и все они подтверждают обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд первой инстанции правильно положил в основу приговора показания Мецгера А.А, данные им в ходе предварительного расследования.

Как видно из протоколов допросов Мецгера А.А. в качестве подозреваемого от 10 июня 2019г, перед началом следственных действий ему разъяснялись права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 46 УПК РФ, сущность его подозрения в причастности к совершению преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Допросы Мецгера А.А. производились с участием защитника - адвоката Саидалиева К.С, перед началом, в ходе либо по окончании следственных действий заявлений и замечаний от Мецгера А.А. не поступило (т. 1 л.д. 60-65, 170-175, 178-183, 186-191, 238-241).

Кроме того, против проведения допросов в ночное время Мецгер А.А. не возражал (т.1 л.д. 168, 176), а силу ч. 3 ст. 164 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, производство следственных действий в ночное время допускается. Жалоб на состояние здоровья во время допросов Мецгер А.А. не высказывал.

Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований не доверять показаниям Мецгера А.А, данным им в ходе предварительного расследования у суда первой инстанции не имелось. При этом достоверность показаний Мецгера А.А. проверена путем сопоставления с другими доказательствами, как того и требуют правила ст. 87 УПК РФ.

Доводы Мецгера А.А. о неполноте протокола судебного заседания, его несоответствии аудиозаписи судебного заседания являются несостоятельными и не указывают на нарушения закона. Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено требование о дословном изложении выступлений сторон в протоколе судебного заседания, который по своей правовой природе не является стенограммой судебного заседания. Существо показаний Мецгера А.А. и допрошенных свидетелей приведено в протоколе без искажения их смысла и с достаточной полнотой, что следует из аудиозаписи судебных заседаний. При этом возможности давать подробные показания в судебном заседании Мецгер А.А. лишен не был.

Замечания Мецгера А.А. на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей и отклонены с вынесением мотивированных постановлений (т.3 л.д. 309, 316).

Оценивая аргументы Мецгера А.А. о неполноте предварительного расследования, непроведении экспертных исследований на предмет установления отпечатков пальцев и следов биологического происхождения на пакетиках с наркотическим средством, судебная коллегия отмечает, что силу ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Суд же, рассматривая уголовное дело по существу, не выступая на стороне обвинения или стороне защиты, дает оценку представленным сторонами доказательствам, в том числе и с точки зрения их достаточности для вывода об обоснованности предъявленного подсудимому обвинения.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при выполнении следователем требований ст. 217 УПК РФ из материалов уголовного дела не усматривается.

Оснований не доверять сведениям, зафиксированным в протоколе ознакомления обвиняемого и защитника с материалами дела, у суда кассационной инстанции не имеется. Доводы Мецгера А.А. о том, что он был ограничен во времени ознакомления с делом и об отсутствии защитника при производстве указанного процессуального действия суд находит неубедительными.

В соответствующем протоколе отражено, что Мецгер А.А. ознакомился с материалами дела в полном объеме совместно с защитником. Отказ Мецгера А.А. от подписания протокола удостоверен подписями следователя и адвоката Колесникова О.Б.

При этом судебная коллегия отмечает нелогичную позицию Мецгера А.А, свидетельствующую о несостоятельности его доводов об ограничении его во времени ознакомления с материалами дела, поскольку вместо изложения в протоколе процессуального действия соответствующих замечаний, от его подписания Мецгер А.А. безмотивно отказался.

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что, закрепляя в п. 12 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, федеральный законодатель определяет момент, с которого все материалы уголовного дела становятся доступными для обвиняемого, но не ограничивает возможность его реализации только этим этапом уголовного судопроизводства. Следовательно, данная норма не может расцениваться как препятствующая ознакомлению с материалами уголовного дела в целях реализации обвиняемым права на защиту и на последующих стадиях уголовного судопроизводства.

Однако после поступления уголовного дела в суд, после разъяснения Мецгеру А.А. прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, каких-либо ходатайств, в том числе и о повторном ознакомлении с материалами уголовного дела подсудимый не заявлял (т. 3 л.д. 152-153).

Доводы осужденного о том, что наркотическое средство он выдал добровольно, вследствие чего его необходимо освободить от уголовной ответственности согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ, не основаны на законе.

В соответствии с п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Таким образом, вопреки суждениям автора кассационной жалобы, получив от соучастника наркотическое средство, расфасовав его и разместив по тайникам, Мецгер А.А. уже начал выполнять объективную сторону составов преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, однако не смог довести до конца свой преступный умысел по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство - изъято из незаконного оборота.

В связи с этим нет оснований для оценки действий Мецгера А.А. и как добровольного отказа от преступления в смысле ст. 31 УК РФ.

В силу же примечания 1 к ст. 228 УК РФ лицо при соблюдении указанных в нем условий может быть освобождено от уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ, то есть за деяние, не связанное с незаконным сбытом наркотических средств, ответственность за которое предусмотрено иной нормой, а не ст. 228.1 УК РФ.

Более того согласно абз. 4 п. 19 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, наркотические средства из тайников были изъяты в ходе проведения следственных действий - осмотров места происшествия и только после задержания Мецгера А.А.

При этом активные действия Мецгера А.А, сообщившего адреса тайников суд посчитал направленными на раскрытие и расследование совершенных им преступлений, и такая процессуальная позиция Мецгера А.А. получила надлежащую оценку суда при назначении осужденному наказания применительно к положениям п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Нет оснований для оценки указанной позиции Мецгера А.А. и как добровольного отказа от преступления в смысле ст. 31 УК РФ.

Также судебная коллегия отмечает, что при осмотре телефона Мецгера А.А. в приложении "Whats App" в сообщении к абоненту " "данные изъяты"", которым, как пояснял в ходе допроса на предварительном следствии Мецгер А.А, и является лицо, совместно с которым он занимался распространением героина, обнаружено несколько фотоизображений с месторасположениями тайников и указанием их адресов. При этом данные сообщения направлены самим Мецгером А.А. соучастнику, а не получены Мецгером А.А. от последнего, как он неубедительно утверждает в кассационной жалобе, ссылаясь, что наркотическое средство он намеревался забрать из тайников для личного употребления (т.2 л.д. 4-12).

То обстоятельство, что местонахождение указанного лица в ходе предварительного расследования установить не представилось возможным и оно фигурантом настоящего уголовного дела не является, не исключает квалификацию содеянного Мецгером А.А. по признаку совершения покушений на незаконный сбыт наркотических средств "группой лиц по предварительному сговору". При этом судебная коллегия отмечает, что 16 января 2020г. из уголовного дела в отношении Мецгера А.А. выделено уголовное дело в отношении иных неустановленных соучастников преступлений (т.2 л.д.264-266).

Вопреки утверждению осужденного, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. Суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Ходатайства, на которые Мецгер А.А. ссылается в кассационной жалобе, в ходе судебного разбирательства стороной защиты не заявлялись.

Именно тщательный анализ и надлежащая оценка всех исследованных доказательств позволили суду первой инстанции сделать аргументированный вывод о виновности Мецгера А.А. совершении вышеуказанных преступлений.

Кроме того, соглашаясь с квалификацией содеянного Мецгером А.А. как совокупности трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по эпизодам помещения им трех свертков, в каждом из которых находилось наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массами 1, 05 грамма, 0, 42 грамма, 1, 28 грамма, в тайники-закладки в "адрес" по адресам: "адрес", "адрес", "адрес", суд кассационной инстанции отмечает следующее.

В силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. Судам следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание.

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции полагает, что действия осужденного в указанной части не могут быть квалифицированы как одно продолжаемое преступление, поскольку общая масса наркотического средства, помещенного в "тайники-закладки", превышает значительный размер, установленный Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", и содеянное в таком случае подлежит квалификации по другой норме уголовного закона, санкция которой предусматривает более строгое наказание, что ухудшит положение Мецгера А.А, а при отсутствии кассационного повода это недопустимо.

При таких обстоятельствах оснований для иной квалификации содеянного осужденным не имеется.

Нарушений уголовного закона при назначении Мецгеру А.А. наказания не допущено.

Суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории небольшой тяжести и особо тяжких, данные о личности осужденного, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание Мецгером А.А. вины, его раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, возраст и состояния здоровья его матери и отца, положительную характеристику, длительное содержание Мецгера А.А. в условиях следственного изолятора.

Кроме того, позицию Мецгера А.А. после задержания и во время проведения следственных действий с его участием суд справедливо расценил как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признав указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказания за каждое из совершенных преступлений.

В то же время оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства еще и явки с повинной у суда не имелось, поскольку о совершенных преступлениях Мецгер А.А. в правоохранительные органы до его задержания с наркотическим средством добровольно не сообщал.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд правильно признал рецидив преступлений и определилего вид как особо опасный, что исключало обсуждение вопроса о применении ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, а также назначение наказания с учетом правил ч.1 ст. 62 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении наказания Мецгеру А.А. в виде реального лишения свободы, а за неоконченные преступления с учетом правил ч.3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, с чем судебная коллегия соглашается.

В то же время суд посчитал возможным применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ при назначении Мецгеру А.А. наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ. При этом вопреки суждениям адвоката Айсина А.Х, изложенным в суде кассационной инстанции, вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ разрешается судом применительно к каждому преступлению и то обстоятельство, что суд не усмотрел наличие таковых при назначении наказаний за деяния, предусмотренные ч.3 ст. 228.1 УК РФ, нарушением уголовного закона не является.

Судебная коллегия отмечает, что в силу правовых предписаний, закрепленных в ч. 3 ст. 68 УК РФ, в случае применения данной нормы наказание должно назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ и лишь при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, осужденному может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет.

В данном случае при применении ч.3 ст. 68 УК РФ за неоконченные преступления 1/3 часть максимального срока наказания (определяемого с учетом правил ч.3 ст. 66 УК РФ) составила бы 3 года 9 месяцев лишения свободы, что уже ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Поскольку суд первой инстанции оснований для применения ст. 64 УК РФ справедливо не усмотрел, то и вывод о неприменении положений ч.3 ст. 68 УК РФ при назначении Мецгеру А.А. наказаний за неоконченные преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, является верным.

Не соглашаясь с доводами кассационной жалобы Мецгера А.А, судебная коллегия также отмечает, что положения ст. 72.1 УК РФ не применяются в случае назначения осужденному наказания в виде лишения свободы.

Назначенное Мецгеру А.А. окончательное наказание является соразмерным содеянному, личности осуждённого, и оснований считать его чрезмерно суровым не имеется, поскольку оно соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений, поэтому является справедливым.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ Мецгеру А.А. правильно назначено отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Суд апелляционной инстанции проверил все доводы стороны защиты, в том числе и продублированные Мецгером А.А. в кассационной жалобе, и дал им надлежащую оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения, которое в полной мере соответствует требованиям ч.4 ст.7, ст. 389.28 УПК РФ.

Приведение в соответствие с действующим законодательством предыдущего приговора, о чем просит осужденный, к компетенции суда кассационной инстанции не относится, а соответствующее ходатайство Мецгер А.А. вправе заявить в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Измайловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении Мецгера А.А. изменить: исключить ссылку на содержание показаний свидетелей Русикова И.В. и Касьянова А.А. в части сведений об обстоятельствах совершения преступлений, ставших им известными из пояснений Мецгера А.А, как на доказательства виновности осужденного.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: