Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. по делу N 7У-8802/2021[77-2949/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Конова Т.Х., при ведении протокола помощником судьи Ракиповой Г.Х., с участием прокурора Ченского Г.Г., потерпевших: ФИО16, ФИО8, ФИО15, ФИО9, ФИО17, осужденного Баренбаум Д.Д. по системе видеоконференц-связи и его защитника по соглашению - адвоката Матюнина О.В., осужденного Пляцовой А.П. по системе видеоконференц-связи и его защитника - адвоката по соглашению Мороза А.Б., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А., жалобы осужденного Баренбаума Д.Д. и его защитника - адвоката Матюнина О.В., защитника осужденного Пляцового А.П. - адвоката Мороза А.Б., потерпевших ФИО15, ФИО16, ФИО17 на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П.

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационных представления и жалоб, поданных возражений, выступления прокурора Ченского Г.Г, поддержавшего доводы представления, осужденного Баренбаума Д.Д. и его защитника - адвоката Матюнина О.В, осужденного Пляцового А.П. и его защитника - адвоката Мороза А.Б, поддержавших доводы своих кассационных жалоб, потерпевших ФИО15, ФИО16, ФИО17, поддержавших доводы своих кассационных жалоб, а также мнение потерпевших ФИО8, ФИО9 по доводам кассационных жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Лефортовского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года

Баренбаум Д.Д, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (шесть преступлений в отношении потерпевших ФИО15, ФИО16, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО9) на срок 3 года 6 месяцев за каждое преступление;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (два преступления в отношении потерпевших ФИО13 и ФИО17) на срок 3 года за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением указанных в приговоре обязанностей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

Пляцовой А.П, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в с. ФИО3 "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (шесть преступлений в отношении потерпевших ФИО15, ФИО16, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО9) на срок 3 года 6 месяцев за каждое преступление;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (два преступления в отношении потерпевших ФИО13 и ФИО17) на срок 3 года за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением ряда обязанностей.

Приговором разрешены вопросы по гражданским искам, аресту на имущество и вещественным доказательствам по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года приговор суда изменен: в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, признано обстоятельством, смягчающим наказание осужденным Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. по каждому из совершенных преступлений, - частичное возмещение причиненного имущественного ущерба и принятие иных мер, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлениями в отношении потерпевших ФИО15, ФИО16, ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО9, ФИО13 и ФИО17; смягчено Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. наказание по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ до 2 лет лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; исключено указание на применение положений ст. 73 УК РФ с возложением ряда обязанностей; мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденные взяты под стражу в зале суда; срок наказания исчислен с 30 сентября 2020 года; в остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Баренбаум и Пляцовой, каждый, признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Баренбаум, кроме того, и с использованием своего служебного положения (6 преступлений).

Они же, Баренбаум и Пляцовой, каждый, признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а Баренбаум, кроме того, и с использованием своего служебного положения (2 преступления).

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. с апелляционным определением Московского городского суда от 30 сентября 2020 года не соглашается, ссылаясь на допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Указывает, что потерпевшая ФИО33 не была извещена судом апелляционной инстанции о дате, времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, осужденных, их защитников, потерпевших и представления прокурора. Между тем из материалов уголовного дела следует и судом первой инстанции установлено, что преступными действиями Баренбаума и Пляцового потерпевшей ФИО34 причинен материальный ущерб, апелляционными жалобами осужденных, их защитников затрагивались интересы потерпевшей. Просит апелляционное определение отменить, передать уголовное дело в отношении Баренбаума и Пляцового на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационных жалобах, аналогичных по содержанию, потерпевшие ФИО15 и ФИО16 с состоявшимися в отношении Баренбаума и Пляцового судебными решениями не соглашаются, считают несправедливым назначенное осужденным наказание ввиду его чрезмерной мягкости. Указывают, что Баренбаум и Пляцовой свою вину в совершении преступлений не признали, в содеянном не раскаялись, явки с повинной не писали, препятствовали расследованию уголовного дела. В ходе судебного следствия осужденные не представили доказательств, подтверждающих возмещение потерпевшим причиненного ущерба. Однако Московский городской суд проигнорировал данные обстоятельства, в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал обстоятельством, смягчающим наказание осужденным частичное возмещение причиненного имущественного ущерба и принятие иных мер, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлениями, и смягчил назначенное наказание. Считают, что суды первой и апелляционной инстанций оставив без рассмотрения гражданские иски потерпевших, осложнили ситуацию с возмещением причиненного потерпевшим ущерба. Просят апелляционное определение изменить, исключить указание о применении положений п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, усилить назначенное Баренбауму и Пляцовому наказание до 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, удовлетворить заявленные гражданские иски.

В кассационной жалобе потерпевшая ФИО17 с состоявшимися в отношении Баренбаума и Пляцового судебными решениями не соглашается, приводит доводы об отсутствии в действиях осужденных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ. Указывает, что никому из потерпевших не был возмещен причинённый преступлениями ущерб. Дополнительно указывает, что о дате судебных заседаний в Московском городском суде она извещена не была и при назначении осужденным более мягкого наказания судом апелляционной инстанции не было учтено ее мнение, как потерпевшей по делу. Просит апелляционное определение отменить, взыскать с осужденных денежные средства.

В кассационной жалобе осужденный Баренбаум Д.А. с апелляционным определением не соглашается в части исключения из приговора ст. 73 УК РФ и назначении ему реального наказания в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Считает, что суд апелляционной инстанции не привел в своем решении мотивированных выводов, почему, с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств, в том числе дополнительно учтенного судебной коллегией, его исправление возможно в лишь условиях изоляции от общества. Полагает, что назначенное судом апелляционной инстанции наказание противоречит положениям ст. 60 УК РФ. Просит апелляционное определение отменить, к назначенному наказанию применить ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе и в выступлениях адвокат Матюнин О.В. в защиту осужденного Баренбаума Д.А. с судебными решениями не соглашается, отмечает допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что в судебном заседании не установлены достоверные факты, свидетельствующие о возникновении умысла на хищение денежных средств потерпевших до фактического их получения, а также доказательства заведомого отсутствия у осужденных реальной возможности исполнения взятых на себя обязательств. В судебном заседании установлено, что Общество, учредителями которого являлись Баренбаум и Пляцовой, осуществляло хозяйственную деятельность, от которой получало прибыль. Наличие значительных сумм денежных средств на счетах Общества подтверждено в судебном заседании и указывает на реальную возможность подсудимых вернуть взятые в качестве займов денежные средства потерпевших из средств Общества. Потерпевшие в судебном заседании подтвердили факт выплаты процентов за использование заемных средств, что также подтверждает отсутствие намерения у подсудимых не исполнять взятые на себя обязательства. Судом не дано данному обстоятельству должной оценки и бездоказательно принята во внимание версия следствия. Выплачивая длительное время проценты по договорам займа, Баренбаум и Пляцовой фактически исполняли взятые на себя обязательства по договорам, что свидетельствует об отсутствии в их действиях умысла на хищение денежных средств по указанным договорам займа. Судом необоснованно включены в описание преступного умысла обстоятельства и факты, произошедшие после его окончания - то есть после момента завладения (передачи) денежных средств по договорам займа.

Вопреки выводам суда, действия осужденных не могут считаться соисполнительством, поскольку каких-либо достоверных доказательств совместного использования полученных в качестве займов денежных средств в личных целях, а не в деятельности общества, не добыто. Излагая в кассационной жалобе показания потерпевших, отмечает, что в приговоре искажены установленные в судебном заседании обстоятельства заключения договоров займа с потерпевшими, проигнорированы факты, указанные самими потерпевшими, обстоятельства завладения денежными средствами в момент, указанный в приговоре, в судебном заседании не подтвержден, время совершения деяния не установлено. Считает, что в судебном заседании установлено наличие гражданско-правовых отношений между осужденными и потерпевшими, которые были частично реализованы в гражданско-правовом порядке, в том числе путем обращения с исками о взыскании сумм долга по договорам. В приговоре не приведены мотивы, по которым отвергнуты доказательства стороны защиты, оправдывающие осужденных. Полагает, что суд апелляционной инстанции положил в основу своего решения формулировку, содержащуюся в ранее отмененном апелляционном определении, не устранив допущенные судом первой инстанций нарушения. Просит судебные решения отменить, прекратить уголовное дело в отношении Пляцового и Баренбаума в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 159 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Мороз А.Б. в защиту осужденного Пляцового А.П. с судебными решениями не соглашается, приводит доводы, по сути, аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката Матюнина О.В. в защиту осужденного Баренбаума Д.А, просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении Пляцового и Баренбаума прекратить в связи с отсутствием в их действиях составов инкриминируемых преступлений, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 159 УК РФ.

В возражениях на кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы адвокат Матюнин О.В. в защиту осужденного Баренбаума Д.Д. указывает на его необоснованность, поскольку в представлении не отражены все допущенные судами нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлекшие вынесение неправосудных решений.

В возражениях на кассационную жалобу потерпевшего Трофимова Ю.Г. адвокат Матюнин О.В. в защиту осужденного Баренбаума Д.Д. указывает на несоответствие доводов жалобы требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов в части правильно установленных судами смягчающих наказание обстоятельств, просит оставить жалобу без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу потерпевшей ФИО17 адвокат Матюнин О.В. в защиту осужденного Баренбаума Д.Д. указывает на незаконность приведенных в ней доводов, которые, по мнению автора возражений, сводятся к воздействию на осужденных с целью немедленного возврата денежных средств, переданных по договору займа; просит оставить жалобу без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу потерпевшей ФИО17 осужденный Пляцовой А.П. указывает на необоснованность приведенных в жалобе доводов относительно не возмещения причиненного потерпевшей материального ущерба, считает, что потерпевшая не явилась в судебное заседание суда апелляционной инстанций, так как ей были выплачены денежные средства в сумме 140 000 рублей, претензий к осужденным она не имела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и представлении, поступивших возражениях, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, связанные с нарушением процедуры уголовного судопроизводства, повлиявшие на исход дела.

Так, исходя из положений ст. 389.11 УПК РФ судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции, в котором кроме прочих разрешается вопрос о вызове в судебное заседание сторон, а также в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, свидетелей, экспертов и других лиц, если признает данное ходатайство обоснованным.

Согласно ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ, о месте, дате и времени судебного заседания стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до его начала. При этом в соответствии с Инструкцией по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов, утвержденной приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 15 декабря 2004 года N 161 судебные извещения, вызовы (судебные повестки) направляются судом посредством почтовой связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова о его вручение адресату, в соответствии с требованиями действующего законодательства (пункт 4.4).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" разъяснено, что потерпевший, его законный представитель, представитель, а также гражданский истец и его представитель уведомляются о дне рассмотрения дела судом второй инстанции вне зависимости от того, участвовали ли они в судебном заседании. В случае, если судом апелляционной инстанции такие лица не были уведомлены о дне рассмотрения дела, то судебное заседание должно быть отложено.

Как усматривается из материалов уголовного дела, постановлением судьи Московского городского суда от 17 июля 2020 года по уголовному делу в отношении Баренбаума и Пляцового назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб осужденных, их защитников и потерпевших на 27 июля 2020 года в 09 часов 30 минут, разрешен вопрос о вызове в судебное заседание участников процесса (т. 16 л.д. 32).

Между тем, в материалах дела отсутствуют сведения об извещении судом апелляционной инстанции потерпевшей ФИО31 о месте, дате и времени судебного заседания. В материалах дела имеется три идентичных по содержанию извещения в адрес потерпевшей ФИО30 (т. 16 л.д. 16, 17, 18), однако документов, свидетельствующих о направлении потерпевшей одного из трех указанных извещений, в материалах дела не имеется, равно как и не имеется сведений о получении извещения потерпевшей ФИО32.

Более того, из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанций от 10 августа 2020 года следует, что с учетом мнения сторон, с целью проверки сведений о возмещении потерпевшим ФИО24 ущерба, рассмотрение апелляционных жалоб и представления судебной коллегией отложено на 13 августа 2020 года в 16.00 часов (т. 16 л.д. 46-52).

В судебном заседании 13 августа 2020 года председательствующий судья сообщил, что ФИО17 не явилась, дозвониться до нее не удалось, поскольку имеющийся в материалах дела номер мобильного телефона не доступен для связи.

При этом в материалах уголовного дела не имеется судебных повесток и иных документов, свидетельствующих об извещении потерпевшей ФИО21 о месте, дате и времени судебного заседания, назначенного как на 13 августа 2020 года, так и на 30 сентября 2020 года, когда судом второй инстанции было вынесено апелляционное определение.

Следует отметить, что потерпевшая ФИО29 ходатайств о рассмотрении апелляционных жалоб и представления в её отсутствие суду апелляционной инстанции не заявляла, причины неявки потерпевшей в судебном заседании судебной коллегией не выяснялись. Таким образом, потерпевшая ФИО28 была лишена возможности довести до суда апелляционной инстанции свою позицию по рассматриваемым апелляционным жалобам и представлению, затрагивающим её интересы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции процедуры, предусмотренной ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ, что повлекло несоблюдение гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда, кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. подлежит удовлетворению, кассационная жалоба потерпевшей ФИО17 подлежит удовлетворению частично.

При новом апелляционном рассмотрении необходимо устранить выявленные нарушения, проверить иные доводы, изложенные в кассационной жалобе потерпевшей ФИО17, а также доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного Баренбаум Д.Д. и его защитника - адвоката Матюнина О.В, защитника осужденного Пляцового А.П. - адвоката Мороза А.Б, потерпевших ФИО15, ФИО16 и принять законное, обоснованное решение.

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении осужденных.

Учитывая тяжесть преступлений, в совершении которых Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. признаны виновными по приговору суда, имеющиеся в деле данные о личности каждого из осужденных, принимая во внимание невозможность применения на период апелляционного производства по уголовному делу иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия считает необходимым, с учетом требований ст. ст. 97, 108 и 255 УПК РФ, избрать Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 14 декабря 2021 года, каждому.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, п. 4 ч. 1 ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. удовлетворить, кассационную жалобу потерпевшей ФИО17 - удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года в отношении Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. отменить.

Уголовное дело в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда в ином составе суда.

Избрать в отношении Баренбаум Д.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 14 декабря 2021 года.

Избрать в отношении Пляцовой А.П. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 14 декабря 2021 года.

Председательствующий

Судьи