Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-9401/2021[77-3073/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М, судей: Акатова Д.А. и Рукавишникова П.П, при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кусакиной Е.А, с участием прокурора Степановой Д.В, осужденного Смолина А.В. и его защитника - адвоката Романова В.А, представившего ордер N 141396 от 28 сентября 2021 г. и удостоверение N 9615, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Смолина А.В. на приговор Красноперекопского районного суда г. Ярославля от ДД.ММ.ГГГГ г. в отношении осужденного Смолина А.В..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступление осужденного Смолина А.В. и его защитника - адвоката Романова В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Степановой Д.В, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, просившей об изменении приговора и исключении ссылки на показания свидетелей Мартынова, Седунова, Шелехова, как на доказательства виновности осужденного, полагавшую необходимым в остальной части приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Красноперекопского районного суда г. Ярославля от ДД.ММ.ГГГГ г.

Смолин А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. в г. Ярославле, ранее судимый:

- 13 февраля 2020 г. приговором Дзержинского районного суда г. Ярославля по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Дзержинского районного суда г. Ярославля от 13 февраля 2020 г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Дзержинского районного суда г. Ярославля от 13 февраля 2020 г. и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания Смолина А.В. под стражей согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в период с 28 февраля 2020г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору суда Смолин А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Смолин А.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Полагает, что в инкриминируемых ему действиях отсутствуют объективная и субъективная стороны состава преступления, умысла на незаконный сбыт наркотических средств он не имел.

Автор жалобы, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N14 от 15.06.2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", указывает, что поскольку наркотические средства не были переданы фактическому приобретателю, то в совершенных им действиях отсутствует объективная сторона сбыта наркотических средств либо покушения на таковой. Обращает внимание на то, что изъятое у него наркотическое средство представляло собой единый сверток, каких-либо сведений о предварительной договоренности о передаче наркотического средства потребителям материалы уголовного дела не содержат. Отмечает, что он является наркозависимым лицом и состоит на учете в наркологическом диспансере, а наркотическое средство покупал для собственного употребления.

Указывает, что при даче показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого он находился в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем в полной мере не осознавал происходящее и говорил неправду. Считает, что такие показания не могут быть положены в основу приговора.

Полагает, что судом не учтены ряд смягчающих вину обстоятельств, таких как совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, наличие у него заболеваний, его молодой возраст, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, инвалидность отца, способствование расследованию и раскрытию преступления.

Просит состоявшееся судебное решение изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание с применением положений ст. 64 УК РФ изменить вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима.

В письменных возражениях на кассационную жалобу прокурор Красноперекопского района г. Ярославля Лебедевич В.Л. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает назначенное осужденному наказание справедливым и просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Между тем, в приговоре, помимо иных доказательств, суд привел показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Мартынова А.В, Седунова И.А, Шелехова И.А, а также понятых Смуркова И.Д. и Шепелева Е.Р. о том, что после задержания Смолина А.В. и изъятия у него свертка с наркотическим средством последний пояснил, что оно предназначено для последующего сбыта.

Однако эти пояснения Смолин А.В. давал в отсутствие защитника и в ходе судебного следствия их не подтвердил, настаивая на том, что наркотическое средство он приобрел для личного употребления.

При таких обстоятельствах и с учетом вышеприведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ судебная коллегия полагает, что показания свидетелей Мартынова А.В, Седунова И.А, Шелехова И.А, Смуркова И.Д, Шепелева Е.Р. в этой части не отвечают критерию допустимости и считает необходимым исключить ссылку на них из описательно-мотивировочной части приговора. В то же время в остальной части показания названных свидетелей об обстоятельствах проведения в отношении Смолина А.В. оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", его задержания, проведения личного досмотра, обыска по месту проживания отвечают критерию допустимости, как доказательств по уголовному делу.

При этом внесение в приговор указанных изменений не ставит под сомнение доказанность виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в приговоре приведена совокупность других доказательств, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, отвечающих требованиям допустимости.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд первой инстанции правильно положил в основу приговора показания, данные Смолиным А.В. в ходе предварительного расследования в той части, в которой они не противоречат другим исследованным доказательствам.

Так, в ходе допроса ДД.ММ.ГГГГ. в качестве подозреваемого Смолин А.В. пояснил, что по просьбе мужчины по имени Джаир, отбывающего наказание в исправительном учреждении, он забрал из тайника гашиш, намереваясь затем его перебросить на территорию колонии, однако не успел этого сделать, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Также суд исследовал и последующие показания Смолина А.В, которые он давал уже в качестве обвиняемого в ходе допроса, а затем и при проведении следственного действия по проверке показаний на месте преступления, отрицая наличие у него намерения сбывать наркотическое средство, сопоставил их с показаниями Смолина А.В. в судебном заседании, вышеприведенными показаниями, данными в качестве подозреваемого, другими исследованными доказательствами и пришел к мотивированному выводу о непоследовательности позиции Смолина А.В, которая фактически является способом реализации им права на защиту.

Доводы Смолина А.В. о том, что первоначальным показаниям нельзя доверять ввиду нахождения его в состоянии наркотического опьянения, судебная коллегия находит неубедительными.

Перед началом допроса Смолину А.В. были разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 46 УПК РФ, сущность его подозрения в причастности к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Допрос Смолина А.В. производился с участием защитника - адвоката Бровкина Н.Ю, перед началом, в ходе либо по окончании следственного действия заявлений и замечаний от Смолина А.В, в том числе и на состояние его здоровья, не поступило (т. 1 л.д. 56-58). При таких обстоятельствах ссылка Смолина А.В. на то, что в момент допроса ДД.ММ.ГГГГ. он находился в состоянии наркотического опьянения, не дает оснований подвергать сомнению оценку судом первой инстанции его показаний как достоверных. К такому убеждению судебная коллегия приходит также с учетом выводов врача психиатра-нарколога, изложенных в акте медицинского освидетельствования на состояние опьянения от ДД.ММ.ГГГГ, в котором отмечено, что Смолин А.В. ориентирован верно, сознание у него не помрачено, контактирует охотно, держится свободно, а наркотическое средство (гашиш) он употреблял три дня назад, то есть ДД.ММ.ГГГГ. (т.1 л.д. 32).

Кроме того, показания Смолина А.В. суд первой инстанции, как того и требуют правила ст. 87 УПК РФ, сопоставил с результатами обыска в жилище осужденного, зафиксированными в соответствующем протоколе, в ходе которого были изъяты весы (и на них при проведении исследования обнаружены следы наркотического средства), полимерные пакетики с застежками, мотки изоленты; с выводами, содержащимися в заключении эксперта по результатам проведенной компьютерной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ. (т.1 л.д. 142-149) об установленных в телефоне Смолина А.В. приложениях, используемых для анонимного посещения сети Интернет; с протоколом осмотра предметов - системного блока компьютера Смолина А.В, его телефона - о наличии на используемых Смолиным А.В. электронных устройствах информации о геолокационных данных и фотоизображений различных участков местности, указателей на них в виде стрелок, фотографий с изображением веществ (т.1 л.д. 186-192).

Выводы суда о доказанности наличия у Смолина А.В. умысла на незаконный сбыт наркотического средства в приговоре убедительно мотивированы и с ними судебная коллегия соглашается.

Ссылка Смолина А.В. на то, что он сам является потребителем наркотических средств, равно как и установленный в ходе медицинского освидетельствования факт нахождения Смолина А.В. в состоянии наркотического опьянения после задержания, не ставят под сомнение обоснованность квалификации содеянного и не позволяют считать убедительной версию осужденного о приобретении наркотика для личного употребления с учетом совокупности доказательств, приведенных выше, получивших надлежащую оценку суда первой инстанции.

Суждения автора кассационной жалобы о том, что поскольку наркотические средства не были переданы фактическому приобретателю, то в совершенных им действиях отсутствует объективная сторона сбыта наркотических средств либо покушения на таковой, не основаны на законе.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Как установлено судом первой инстанции, Смолин А.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ. до ДД.ММ.ГГГГ. незаконно приобрел у неустановленного лица через тайник сверток с наркотическим средством с целью его последующего незаконного сбыта, после чего поместил указанный сверток в карман куртки и направился к месту своего проживания, однако был задержан сотрудниками УНК УМВД России по Ярославской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", а наркотическое средство - изъято из незаконного оборота.

С учетом изложенных выше доказательств у суда кассационной инстанции не возникает сомнений в обоснованности выводов суда первой инстанции о приобретении Смолиным А.В. наркотического средства именно с целью его незаконного сбыта. При этом, вопреки суждениям автора кассационной жалобы, совершив действия по приобретению наркотического средства с указанной целью, Смолин А.В. уже начал выполнять объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, однако не смог довести до конца свой преступный умысел по не зависящим от него обстоятельствам по причине задержания сотрудниками правоохранительного органа.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Смолиным А.В. преступления и правильно квалифицировать содеянное по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовного закона при назначении осужденному наказания не допущено.

При определении вида и размера наказания Смолину А.В. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни Смолина А.В.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, активное способствование Смолиным А.В. раскрытию и расследованию преступления в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ судом учтено. Помимо этого таковыми также признаны: раскаяние Смолина А.В. в содеянном и частичное признание им вины, состояние здоровья осужденного и его родственников.

Утверждение Смолина А.В. о совершении им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств является неубедительным и не позволяет прийти к выводу о наличии оснований для применения положений п. "д" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, в том числе и те, о которых упоминает осужденный в кассационной жалобе, судом первой инстанции при назначении наказания были учтены, а несогласие Смолина А.В. с их оценкой само по себе не свидетельствует о каких-либо нарушениях уголовного закона.

Принимая во внимание совокупность вышеприведённых обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о возможности достижения целей уголовного наказания только при назначении Смолину А.В. реального лишения свободы, но с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ, последовательное применение которых при наличии совокупности иных, помимо предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств послужило основанием для назначения осужденному наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом выводы об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ в приговоре суд мотивировал.

Кроме того, поскольку Смолин А.В. совершил особо тяжкое преступление в течение испытательного срока, назначенного по приговору Дзержинского районного суда г. Ярославля от ДД.ММ.ГГГГ, вступившему в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, суд в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ правильно отменил условное осуждение и назначил Смолину А.В. окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, которое соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление Смолина А.В, предупреждение совершения новых преступлений и является справедливым.

Вид исправительного учреждения осужденному в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Красноперекопского районного суда г. Ярославля от ДД.ММ.ГГГГ г. в отношении осужденного Смолина А.В. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на содержание показаний свидетелей Мартынова А.В, Седунова И.А, Шелехова И.А, Смуркова И.Д, Шепелева Е.Р. в части сведений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными из пояснений Смолина А.В, как на доказательства виновности осужденного.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: