Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30 сентября 2021 г. по делу N 7У-9669/2021[77-3035/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Костиной О.М, судей Рукавишникова П.П, Семёшина В.Я, при секретаре Кусакиной Е.А, с участием:

прокурора Гулиева А.Г, осужденной Заугаровой Е.М. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденной - адвоката Жербаковой В.В, (в режиме видеоконференц-связи), представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, выданный Коллегией адвокатов Республики Бурятия, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденной Заугаровой Е.М, адвоката Жербаковой В.В. в интересах осужденной Заугаровой Е.М. на приговор Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего обстоятельства уголовного дела; содержание обжалуемых судебных решений; доводы кассационных жалоб, поступивших возражений; выступления осужденной Заугаровой Е.М, защитника - адвоката Жербаковой В.В, поддержавших доводы жалоб; мнение прокурора Гулиева А.Г, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Заугарова Е.М, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в городе Улан-Удэ Республики Бурятия, не судимая, осуждена:

по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 18-ФЗ) (за деяние, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) - к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей;

по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 18-ФЗ) (за деяние, совершенное 18 мая, 1 и ДД.ММ.ГГГГ) - к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 250 000 рублей;

на основании ч. 2, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 300 000 рублей;

срок наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ период нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ (дата задержания) по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтен в срок назначенного наказания в виде лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;

наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

решен вопрос о вещественных доказательствах;

постановлено конфисковать - принудительно безвозмездно изъять, обратив в собственность государства, 6 билетов Банка России достоинством 5 000 рублей на общую сумму 30 000 рублей, полученных в качестве оплаты за участие в сбыте наркотических средств;

взысканы в доход федерального бюджета расходы на оплату труда адвокатов И.В.И. - в размере 3 920 рублей 00 коп, Х.Н.А. - в размере 1 330 рублей 00 коп.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Заугаровой Е.М. оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Горновский В.С. и Салимова Ю.Г, судебные решения в отношении которых не обжалуются.

Заугарова Е.М. признана виновной том, что дважды покушалась на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Жербакова В.В. в интересах осужденной Заугаровой Е.М. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что приговор в отношении Заугаровой Е.М. вынесен с нарушением положений ст. 297 УПК РФ.

Полагает, что деяния, за которые осуждена Заугарова Е.М, должны быть квалифицированы, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку эти деяния тождественны по своему содержанию и характеру, совершены в течение небольшого промежутка времени, в отношении одного и того же наркотического средства, объединены единым умыслом, возникшим до начала совершения преступления.

В обоснование приведенного довода ссылается на то, что все наркотические средства, изъятые из тайников, в ходе досмотра Салимовой Ю.Г. и Заугаровой Е.М, а также по месту проживания Салимовой Ю.Г. и Горновского В.С, идентичны по химическому составу; вывод суда об отсутствии достаточных оснований для квалификации всех действий осужденных, как единого продолжаемого преступления, состоящего из ряда тождественных действий, является необоснованным; приводит содержание показаний осужденных, данных при производстве предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании.

Утверждает, что в описательно-мотивировочной части апелляционного определения содержится вывод о квалификации действий осужденной, как единого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; суд не указал в приговоре, на каком основании пришел к выводу, что 6 билетов Банка России достоинством 5 000 рублей на сумму 30 000 рублей, подлежащие конфискации, добыты Заугаровой Е.М. преступным путем.

Полагает, что при назначении наказания суд не учел, что Заугарова Е.М. оказала активное содействие в раскрытии другого преступления, сообщив данные организатора и выдав фотографию его водительского удостоверения, что повлекло установление и задержание другой группы сбывавшей наркотические средства.

Считает назначенное Заугаровой Е.М. наказание излишне суровым и несправедливым.

На основании приведенных доводов просит состоявшиеся в отношении Заугаровой Е.М. судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденная Заугарова Е.М, поддерживая доводы, приведенные в кассационной жалобе адвоката Жербаковой В.В, кроме того, утверждает, что суд апелляционной инстанции, оставив без изменения постановленный в отношении неё приговор, необоснованно не применил льготный порядок зачета времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, предусмотренный п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ - из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, чем ухудшил её положение; кроме того, неверно определилпериод, подлежащий зачету в срок лишения свободы.

Просит состоявшиеся в отношении неё судебные решения в части зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы отменить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Жербаковой В.В. Ржевский межрайонный прокурор К.В.С, не соглашаясь с приведенными доводами, считает их несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Утверждает, что судебные решения в отношении Заугаровой Е.М. являются законными, обоснованными и справедливыми, постановленными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, основанными на правильном применении уголовного закона; квалификация действий осужденной подтверждена исследованными в ходе судебного следствия доказательствами; назначенное Заугаровой Е.М. наказание соразмерно содеянному.

Полагает, что оснований для отмены или изменения состоявшихся по делу судебных решений не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при проверке доводов кассационных жалоб не установлено.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон; осужденной и её защитнику предоставлены равные со стороной обвинения возможности для реализации своих прав.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденной, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Вывод суда о виновности Заугаровой Е.М. в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам и подтверждается совокупностью исследованных при разбирательстве по делу доказательств, в том числе:

показаниями самой Заугаровой Е.М. об обстоятельствах противоправной деятельности, направленной на незаконный сбыт наркотических средств под руководством неустановленного лица; показаниями осужденных Горновского В.С. и Салимовой Ю.Г. о роли каждого из них, в том числе, Заугаровой Е.М. в деятельности, направленной на сбыт наркотических средств; материалами оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых в тайниках-закладках, а также у осужденных Салимовой Ю.Г. и Заугаровой Е.М, в жилище последней, изъяты наркотические средства; протоколом обыска, согласно которому наркотические средства также обнаружены и изъяты в месте проживания осужденных Салимовой Ю.Г. и Горновского В.С.; заключениями экспертиз, согласно которым установлены вид, а также размеры изъятых наркотических средств; результатами оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", согласно которым зафиксированы переговоры Заугаровой Е.М, указания, дававшиеся ею другим осужденным по поводу реализации наркотических средств; показаниями сотрудников полиции - свидетелей К.С.В, К.В.Е, К.А.Н, П.В.Н, Ф.И.В. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявлении и фиксацию противоправной деятельности Заугаровой Е.М.; а также иными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Никаких неустраненных противоречий, которые повлияли или могли повлиять на законность принятого решения, исследованные судом доказательства не содержат.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела действия Заугаровой Е.М. правильно квалифицированы судом, как два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Приговор суда содержит верный вывод о совершении осужденной Заугаровой Е.М. двух эпизодов противоправной деятельности, направленной на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы кассационной жалобы о необходимости квалификации действий Заугаровой Е.М, как единого продолжаемого преступления, были предметом обсуждения суда и обоснованно им отвергнуты со ссылкой на фактические обстоятельства дела.

Оснований не соглашаться с выводами суда в указанной части не имеется, поскольку, как установлено судом, Заугарова Е.М, действуя в составе организованной группы, каждый раз получала от неустановленного следствием лица наркотические средства для их последующего сбыта в разном количестве, в разное время и при разных обстоятельствах, что исключало квалификацию её действий, как единое продолжаемое преступление.

Сформулированные в приговоре выводы о совершении Заугаровой Е.М. преступлений в составе организованной группы в полной мере подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Приведенная автором кассационной жалобы собственная оценка доказательств, не может быть принята во внимание при пересмотре судебных решений в порядке гл. 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального закона.

Тот факт, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требования ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены состоявшихся по делу судебных решений.

Назначенное осужденной наказание, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ.

При определении Заугаровой Е.М. вида и размера наказания суд учел данные о личности осужденной, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденной, суд учел наличие у неё малолетнего ребенка, явку с повинной по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств 18 мая, 1 и ДД.ММ.ГГГГ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд учел в качестве смягчающего обстоятельства, активное способствование Заугаровой Е.М. раскрытию и расследованию преступлений.

Кроме того, обстоятельствами, смягчающими наказание осужденной, суд признал отсутствие у неё судимостей, признание вины, раскаяние в содеянном, определенные заслуживающие внимание семейные обстоятельства, а также состояние её здоровья.

Оснований полагать, что суд первой инстанции при назначении осужденной наказания не учел иные, известные на момент вынесения решения смягчающие обстоятельства, не имеется.

Принимая во внимание наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств, суд обоснованно учел при назначении осужденной наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств содеянного осужденной, данных о её личности и отсутствия обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд обоснованно не усмотрел.

Принимая во внимание обстоятельства дела, данные о личности Заугаровой Е.М, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции осужденной от общества и назначил ей наказание в виде лишения свободы.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, назначенное осужденной наказание основано на индивидуальном подходе, соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения, соразмерно содеянному, личности Заугаровой Е.М, является справедливым, основания для снижения наказания отсутствуют.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденной наказания определен верно.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым пришел к выводу о необходимости назначения осужденной дополнительного наказания в виде штрафа.

Зачет времени содержания осужденной под стражей до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы произведен верно, по правилам, установленным ч. 3.2 ст. 72 УК РФ - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решение о конфискации 6 билетов Банка России достоинством 5 000 рублей на общую сумму 30 000 рублей принято судом в соответствии с п. 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, вывод о том, что эти деньги получены Заугаровой Е.М. в результате совершения преступлений, то есть соответствуют критериям, установленным п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, согласуется с показаниями осужденной о том, что из числа изъятых у неё 210 000 рублей купюрами по 5 000 рублей, 180 000 рублей являются её личными сбережениями, остальные получены ею в связи с противоправной деятельностью.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд, в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ, проверил по апелляционной жалобе адвоката осужденной законность, обоснованность и справедливость приговора, дав оценку приведенным доводам, в том числе аналогичным тем, которые изложены в кассационной жалобе.

Содержание решения суда апелляционной инстанции соответствует требованиям ч. 4 ст. 7, ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, решение суда апелляционной инстанции не содержит никаких положений, опровергающих выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Заугаровой Е.М. двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из решения суда апелляционной инстанции, последний счел обоснованной квалификацию действий осужденной, данную действиям Заугаровой Е.М. при разбирательстве по делу, согласился с приведенными в этой части судом первой инстанции основаниями.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Заугаровой Е.М. подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В том числе, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Исходя из смысла, установленного п. 2 ч. 1 ст. 51; ч. 2 ст. 425 УПК РФ, участие защитника в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) является обязательным независимо от волеизъявления последнего. Показания несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), данные в отсутствие защитника, относятся к недопустимым доказательствам.

Как усматривается из содержания судебных решений, в обоснование вывода о виновности Заугаровой Е.М, суд сослался на показания свидетелей К.Ю.В, Ф.Д.В. и И.Е.В, об обстоятельствах противоправной деятельности осужденной Заугаровой Е.М, ставших известными от осужденной Салимовой Ю.Г. в ходе её досмотра, а также на показания свидетелей П.Д.С, Т.И.Е. и И, А.А, об обстоятельствах противоправной деятельности осужденной Заугаровой Е.М, ставших им известными от осужденного Горновского В.С. в ходе обыска.

Между тем, на момент указанных пояснений процессуальный статус Горновского В.С. и Салимовой Ю.Г. не был определен, несмотря на то, что Салимова Ю.Г. являлась несовершеннолетней, защитник ей не предоставлялся, право пользоваться помощью адвоката для защиты своих интересов им не разъяснялось.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ, а также ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, имеющей прямое действие, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах ссылка на показания свидетелей К.Ю.В, Ф.Д.В. и И.Е.В, об обстоятельствах противоправной деятельности осужденной Заугаровой Е.М, ставших известными от осужденной Салимовой Ю.Г. в ходе её досмотра, а также на показания свидетелей П.Д.С, Т.И.Е. и И, А.А, об обстоятельствах противоправной деятельности осужденной Заугаровой Е.М, ставших им известными от осужденного Горновского В.С. в ходе обыска, как на доказательство виновности осужденной Заугаровой Е.М, подлежит исключению из приговора.

Поскольку вносимые в судебные решения изменения не связаны с уменьшением объема установленной судом противоправной деятельности осужденной, оснований для смягчения Заугаровой Е.М. наказания, назначенного в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ржевского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Заугаровой Е.М. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей К.Ю.В, Ф.Д.В, И.Е.В. в части сведений, ставших им известными от осужденной Салимовой Ю.Г.; свидетелей П.Д.С, Т.И.Е, И, А.А. в части сведений, ставших им известными от осужденного Горновского В.С, как на доказательство виновности осужденной Заугаровой Е.М.;

в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной Заугаровой Е.М, её защитника - адвоката Жербаковой В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий О.М. Костина

Судьи П.П. Рукавишников

В.Я. Семёшин