Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 октября 2021 г. по делу N 7У-9918/2021[77-3165/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Герасимова В.Г, судей Колегова П.В. и Чаплыгина И.В, при секретаре судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием прокурора Розановой Е.Д, осужденного Бакуменко А.Ю. (посредством видеоконференц-связи) и ее защитника - адвоката Рябининой И.В, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Рябининой И.В, в защиту осужденного Бакуменко А.Ю, на приговор Гагаринского районного суда г.Москвы от 11 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, мотивы, приведенные в кассационной жалобе и возражениях на нее; выступления осужденного Бакуменко А.Ю. и адвоката Рябинину И.В, поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Розановой Е.Д. о необоснованности кассационной жалобы и оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2020 года

Бакуменко "данные изъяты", ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин "данные изъяты", осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденной исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей Бакуменко А.Ю. с 21 июня 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Бакуменко А.Ю. до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу - оставлена без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 июня 2021 года приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2020 года оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Рябинина И.В, в защиту осужденного Бакуменко А.Ю, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми.

В доводах оспаривает осуждение по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, считая недоказанным причастность Бакуменко А.Ю. к совершению сбыта наркотических средств. Приводя анализ показаний подзащитного, свидетелей, положения УПК РФ и правовые позиции Верховного Суда РФ, полагает, что приговор постановлен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона и подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Обращает внимание на отсутствие биологических следов на обнаруженном сверке с наркотиком в месте "закладки", указанным Бакуменко А.Ю. Наличие в мобильном телефоне Бакуменко А.Ю. фотографий и координат места "закладки" с наркотическим средством, подтверждает, по мнению адвоката, только факт приобретения осужденным наркотика для личного потребления. Полагает, что за длительный промежуток времени с момента задержания Бакуменко А.Ю. до осмотра с его участием места "закладки", в данное место наркотик мог поместить кто угодно.

При этом, ставит вопрос о признании протокола осмотра места происшествия с участием ее подзащитного недопустимым доказательством, поскольку данный протокол содержит неточности и противоречия, а показания, данные Бакуменко А.Ю. в ходе данного осмотра без адвоката, являются недопустимыми, ему не разъяснены положения ст. 51 УПК РФ.

Ставит под сомнения показания свидетеля сотрудника полиции ФИО7 об обстоятельствах задержания Бакуменко А.Ю, который не принимал участия в его задержании, что подтверждают свидетели ФИО8 и ФИО9

Утверждает, что апелляционное определение судебной коллегии Московского городского суда не содержит ответов, на все доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе.

Просит изменить приговор и переквалифицировать действий Бакуменко А.Ю. с. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Заместителем прокурора Гагаринской межрайонной прокуратуры Юго-Западного административного округа г. Москвы Гицба А.Р. поданы возражения на кассационную жалобу, в которых указывается о необоснованности доводов жалобы и содержится просьба об оставлении ее без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона при постановлении приговора в отношении Бакуменко А.Ю. не допущено.

По приговору суда Бакуменко А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ около 20 час. 41 мин. Бакуменко А.Ю, реализуя совместный умысел с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, на сбыт поставляемых наркотических средств, в соответствии с отведенной ему ролью при совершении преступления, незаконно приобрел у последнего посредством "закладки" 7 свертков с веществом, в состав которого входит наркотическое средство кокаин общей массой 3, 08г, что является значительным размером. В тот же день один из свертков приобретенного кокаина, массой 0, 45г, Бакуменко А.Ю. для последующего сбыта разместил в "закладку" в районе "адрес" в "адрес", затем на свой мобильный телефон произвел фотосъемку места расположения "закладки", с целью дальнейшего отправления лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Оставшиеся 6 свертков с наркотическим средством кокаин, общей массой 2, 63г, предназначенные для сбыта, Бакуменко А.Ю. продолжал незаконно хранить при себе, с целью сбыта, до момента задержания сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ в 03 часа и последующего личного досмотра в тот же день в период времени с 03 часов 40 минут до 03 часов 59 минут, в ходе которого указанные свертки с наркотическим средством были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции.

Таким образом преступление не было довело до конца, по не зависящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Бакуменко А.Ю. вину в совершении покушения, на сбыт наркотических средств не признал - признал факт приобретения "закладки" наркотического средства кокаин, расфасованный в нескольких свертках, часть которого употребил, утверждал, что обнаруженный у него сотрудниками полиции кокаин он приобрел для личного потребления.

При этом, посредством сети "Интернет", после оплаты им через "Киви-кошелек", и поступления на его мобильный телефон сообщения с координатами и описанием места "закладки" наркотических средств возле "адрес" в "адрес", он прибыл к указанному месту и ориентируясь по полученной фотографии забрал "закладку" наркотика.

После задержания он добровольно в ходе осмотра места происшествия показал сотрудникам милиции место, откуда он забирал наркотик, в этом месте была обнаружена "закладка" наркотика.

Вопреки доводам кассационной жалобы и позиции осужденного Бакуменко А.Ю, вывод суда первой инстанции о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждаются: - показаниями свидетелей ФИО11, ФИО9, ФИО8, ФИО7 и ФИО12 - сотрудников полиции, а также свидетеля ФИО13 - понятого, об обстоятельствах задержания Бакуменко А.Ю, его личного досмотра, изъятия мобильного телефона и мешочка с шестью полимерными свертками с наркотическими средствами, о наличии которых Бакуменко А.Ю. заявил в ходе осмотра и выдал добровольно, о чем был составлен протокол; - протоколом личного досмотра Бакуменко А.Ю, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты: мобильный телефон, а также мешочек, с находящимися внутри шестью полимерными свертками с наркотическими средствами; - протоколом дополнительного осмотра места происшествия с приложенной фототаблицей, в ходе которого в указанном участвующим в осмотре Бакуменко А.Ю. месте - на участке местности рядом с домом 3 по "адрес" в "адрес", на газоне под камнем обнаружен и изъят сверток из полимерного материала с неизвестным веществом.

Бакуменко А.Ю. пояснил, что в этом месте он установилтайник-"закладку" с наркотическим средством; - показаниями свидетелей: следователя Даниловой (до замужества Ловановой) Е.М, а также ФИО14 и ФИО15 - принимавших участие в качестве понятых в осмотре места происшествия с участием Бакуменко А.Ю, подтвердивших достоверность сведений, изложенных в протоколе осмотра места происшествия; - справками об исследовании и заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым: вещество, изъятое в ходе личного досмотра Бакуменко А.Ю. в свертке, содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин, массой 0, 44г; вещества, изъятые в ходе осмотра места происшествия из места "закладки", указанной Бакуменко А.Ю. содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин, общей массой 2, 57 грамма (соответственно 0, 41г, 0, 46г, 0, 45г, 0, 45г, 0, 45г, 0, 41 г). Все указанные вещества могли составлять единую массу; - протоколом осмотра изъятого в ходе досмотра у Бакуменко А.Ю. - мобильного телефона, в котором в папке "Фото" обнаружены фотографии камня и газона на участке местности с координатами месторасположения тайника-"закладки", совпадающими по дислокации с местом, указанным Бакуменко А.Ю. при осмотре места происшествия - на участке местности рядом с домом 3 по "адрес" в "адрес" на газоне под камнем. Указанные фотографии созданы ДД.ММ.ГГГГ в 20 час. 41 мин.; вещественными и другими доказательствами, приведенные в приговоре.

Всем исследованным доказательствам, вопреки доводам жалобы адвоката, суд дал надлежащую оценку и в соответствии со ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. В ходе судебного разбирательства в целях устранения противоречий в показаниях подсудимого и свидетелей судом оглашались их показания данные ими в ходе предварительного расследования, которым судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, достоверности, допустимости и достаточности для разрешения дела по существу. Суд указал мотивы, по которым он принял за основу одни доказательства и отверг другие. Вопреки доводам жалобы, недопустимых доказательств в приговоре не приведено.

Анализ содержания обжалуемого приговора свидетельствует о том, что судом разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст. 299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного Бакуменко А.Ю.

Во исполнение ст. 307 УПК РФ, в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные самим судом первой инстанции, также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного. Каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе дела не установлено.

С утверждениями адвоката об исключении из числа доказательств, протокола осмотра места происшествия с участием ее подзащитного, поскольку показания данные Бакуменко А.Ю. без адвоката являются недопустимыми, ему не разъяснены положения ст. 51 УПК РФ, нельзя согласиться, поскольку данный протокол отвечает требованиям ст. ст. 176, 177 УПК РФ, в связи с чем нет оснований для признания его недопустимым доказательствам. Что касается пояснений Бакуменко А.Ю. об обстоятельствах совершенного им преступления, то факт незаконного приобретения наркотического средства кокаин в расфасованном виде, обнаружение при нем части данного наркотика, им не оспаривается, а первоначальные его пояснения относительно обстоятельств произошедшего учтены судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию инкриминируемого ему преступления.

В судебном заседании осужденный Бакуменко А.Ю. подтвердил факт проведения осмотра с его участием и свои пояснения о том, что он указал место, откуда забрал наркотические средства, обнаруженные и изъятые у него после задержания.

Ссылка на показания свидетелей ФИО14 и ФИО15, данные ими в суде первой инстанции, как на подтверждение доводов о недопустимости дополнительного осмотра с участием Бакуменко А.Ю. и невиновности осужденного, является несостоятельной.

Из оглашенных на основании ст. 281 УПК РФ показаний свидетелей ФИО14 и ФИО15 на предварительном следствии следует, что по приглашению сотрудника полиции рядом с домом по адресу: "адрес", они принимали участие в качестве понятых при осмотре места происшествия вместе с ранее неизвестным Бакуменко А.Ю. В их присутствии сотрудником полиции был осмотрен находящийся на газоне камень, под которым был обнаружен сверток с веществом, который был изъят и упакован, о чем составлен протокол в котором они расписались. Свои показания, данные в период предварительного расследования и оглашенные судом по ходатайству прокурора, данные свидетели подтвердили.

В судебном заседании свидетели ФИО14 и ФИО15 обозрели представленные им протоколы допроса и протокол дополнительного осмотра места происшествия с участием Бакуменко А.Ю, и пояснили, что имеющиеся в указанных протоколах подписи выполнены ими, они давали показания следователю.

Ссылка адвоката на показания данных свидетелей, как обосновывающие допущенные нарушения на материалах дела не основаны. Оценивая показания данных лиц, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно исходил из всех показаний, полученных в судебном заседании и на предварительном следствии, оценивал их в совокупности, а не из взятых из контекста всех показаний отдельных пояснений указанных лиц.

Незначительные неточности в показаниях данных лиц, допрошенных в ходе судебного заседания, сами по себе на выводы суда о виновности Бакуменко А.Ю. не влияют, обусловлены объективными обстоятельствами, достаточно длительным периодом времени, прошедшим с момента имевших место событий.

Несостоятельность версий осужденного о непричастности к преступлению и отсутствии доказательств его виновности подробно мотивированы, выводы судов первой и апелляционной инстанций в данной части представляются верными.

Наличие в мобильном телефоне (внутренней памяти телефона) осужденного в папке хранения фотографий и координат "закладки", в отсутствии каких-либо сведений о поступлении этих фотографий с других электронных устройств, бесспорно подтверждают сделанные именно этим телефоном указанные фотографии.

Вопреки доводам жалобы адвоката, судом дана верная квалификация действиям Бакуменко А.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Судебная коллегия не находит оснований для иной квалификации его действиям, исходя из фактических обстоятельств, установленных судом, совершенного преступления.

Суд надлежаще обосновал и мотивировал свой вывод о том, что Бакуменко А.Ю. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, о чем свидетельствует количество незаконно приобретенных им у неустановленного лица наркотических средств, их характерная расфасовка, факт сбыта части наркотических средств - размещение в тайнике-"закладке" наркотического средства, предназначенное для других потребителей, фотографирование на свой мобильный телефон места расположения наркотического средства для дальнейшей передачи информации приобретателям наркотических средств, наличие при себе шести свертков с аналогичным наркотическим средством и в аналогичной упаковке, что и наркотическое средство, обнаруженное в "закладке". Однако довести преступление до конца Бакуменко А.Ю. не смог потому, что был задержан сотрудниками полиции, в ходе его личного досмотра был обнаружен телефон с фотографиями места расположения наркотических средств, о месте нахождении которых он сообщил сотрудникам полиции при задержании и которые впоследствии были обнаружены и изъяты.

Таким образом, действия Бакуменко А.Ю, оборудовавшего "закладку" с наркотическим средством, были пресечены сотрудниками полиции.

Согласно заключению амбулаторной, комплексной, судебно-психиатрической экспертизы, по своему психическому состоянию ко времени, относящемуся к моменту совершения преступления и в настоящее время Бакуменко А.Ю. хроническим психическим расстройством, слабоумием и иным болезненным состоянием психики, которое лишало бы его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал и не страдает. У него обнаруживается органическое эмоционально лабильное расстройство в связи со смешанными заболеваниями и пагубным употреблением нескольких психоактивных веществ, которое выражены не столь значительно и не лишали его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, он мог и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается.

Обоснованность выводов экспертов-психиатров не противоречит материалам дела, сомнений не вызывает, поэтому осужденный Бакуменко А.Ю. обоснованно признан вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

Наказание Бакуменко А.Ю. назначено в соответствии с требованиями норм Общей части УК РФ, в том числе положений ст. ст. 6, 60, 61, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ. При назначении осужденному наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих его наказание обстоятельств, как то - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие судимости, привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики по месту жительства, учебы и работы, состояние его здоровья и состояние здоровья его родственников, наличие у них ряда хронических заболеваний; влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, имеющие значение при разрешении данного вопроса.

С учетом всех обстоятельств дела при назначении осужденному наказания обоснованно не установлено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также оснований для назначения ему дополнительного наказания в виде штрафа.

Назначенное осужденному наказание соразмерно содеянному, является справедливым, признать его чрезмерно суровым нельзя. Оснований для смягчения наказания не усматривается.

Судом апелляционной инстанции уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28 УПК РФ, в полном объеме проверена законность и обоснованность приговора. В апелляционном определении изложены как доводы апелляционных жалоб осужденного Бакуменко А.Ю. и его адвоката Рябининой И.В, аналогичных по содержанию доводам кассационной жалобы адвоката Рябининой И.В, так и мотивы, по которым они признаны несостоятельными. Судебная коллегия не усматривает оснований считать решение суда апелляционной инстанции незаконным.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора Гагаринского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 июня 2021 года в отношении Бакуменко А.Ю. судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 июня 2021 года в отношении Бакуменко "данные изъяты" оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Рябининой И.В. - без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи :