Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-5590/2021[77-2003/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бушта Л.В, судей Замарацкой Е.К, Цоя А.А, при секретаре Пушкаревой А.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Вдовиченко А.И. на приговор Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 декабря 2016 г. и апелляционное определения судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29 сентября 2020 г.

Заслушав доклад судьи Цоя А.А, выступления осужденного Вдовиченко А.И. с использованием систем видеоконференц-связи и его защитника адвоката Кулевского К.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Атласова А.В, полагавшего состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 декабря 2016 года

Вдовиченко А.И, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый 9 октября 2013 г. Октябрьским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УКРФ условно с испытательным сроком 3 года, осуждён по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговорам от 9 октября 2013 г, 16 мая 2014 г, 11 декабря 2014 г.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору от 9 октября 2013 г, в виде 6 месяцев лишения свободы, по приговору от 16 мая 2014 г. в виде 6 месяцев лишения свободы, по приговору от 11 декабря 2014 г. в виде 6 месяцев лишения свободы, и по совокупности приговоров Вдовиченко А.И. назначено окончательное наказание 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 декабря 2016 г, на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Вдовиченко А.И. под стражей с 27 февраля 2016 года по 14 декабря 2016 г. включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 29 сентября 2020 г. приговор изменен, исключено из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указание о наличии у Вдовиченко А.И. судимостей по приговорам Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16 мая 2014 г. и Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 11 декабря 2014 г.; исключено из резолютивной части приговора указание об отмене условного осуждения на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ по приговорам Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16 мая 2014 г. и Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 11 декабря 2014 г. и применении положений ст. 70 УК РФ о назначении Вдовиченко А.И. наказания по совокупности приговоров от 16.05.2014 и от 11.12.2014; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному Вдовиченко А.И. наказанию в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ за совершение преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 10 (десяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 9 октября 2013 г. в виде 6 (шести) месяцев лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания свидетелей С.Е.В., П.В.И.

Вдовиченко А.И. признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере, а также незаконного хранения без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Вдовиченко А.И. просит отменить приговор ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Отмечает, что судом апелляционной инстанции не в полной мере выполнены указания суда кассационной инстанции от 20.08.2020. Оспаривает вывод суда апелляционной инстанции о достаточной совокупности доказательств после исключения показаний свидетелей. Приведенный в апелляционном определении вывод суда о технической ошибке не соответствует выводу суда кассационной инстанции о возможном влиянии на исход дела. Полагает, что ссылка в приговоре на рапорт, фактически находящийся на иных листах дела, является ошибкой, которая не была устранена и является существенной. Апелляционной инстанцией рассмотрены не все доводы его жалобы. В деле имеются расхождения относительно лица, вынесшего постановление о проведении проверочной закупки. Протокол задержания составили спустя сутки после того, как его доставили в отдел полиции. Нарушена процедура и порядок составления протокола задержания. Показания свидетеля К.Г.А. и П.В.И. повторяются слово в слово. Показания свидетеля В.С.П. скопированы с показаний свидетеля К.А.Б. Подписи свидетелей на протоколах допроса не соответствуют подписям в протоколе досмотра "закупщика" и в протоколе осмотра места происшествия, полагает, что имеет место фальсификация доказательств. Номер телефона В.С.П. в протоколах указан разный. Оспаривает установленное в приговоре время приобретения Ш.Д.В. психотропного вещества. Перед проведением проверочной закупки Ш.Д.В. не были разъяснены права, обязанности, ответственность и порядок проведения следственного действия. Ставит под сомнение утверждение постановления о проведении проверочной закупки руководящим должностным лицом полиции в ночное время.

Допускает, что постановление было согласовано и утверждено "задним числом". В протоколе о направлении на медицинское освидетельствование на состояние опьянения нет записи об ознакомлении с правами. В протоколе проведения ОРМ не обосновано применение физической силы и спецсредств к нему и Б.А.Р. Очная ставка проводилась в ночное время, что указывает на недозволенные методы следствия. Свидетель Д.А.О. не имел права участвовать в ОРМ и проводить дознание. Со ссылкой на ст. 220 УПК РФ полагает, что имелись основания для возвращения дела прокурору. Протокол прослушивания и осмотра фонограмм сведений о наркотиках не содержит. Не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы. Оспаривает заключения экспертов. Не разграничено количество наркотического и нейтрального вещества. Нет графиков, оригинальных спектров, хроматограмм. На экспертизу представлен пакет другого цвета и опечатанный другой печатью, что ставит под сомнение заключение эксперта. Дело к слушанию назначал судья, который впоследствии не участвовал в его рассмотрении по существу. Секретарь не сообщает причину неявки свидетелей. Ему не были разъяснены права. У Ш.Д.В. государственный обвинитель выяснял о наличии подписей в деле, не предъявляя документы для обозрения. Задавал Ш.Д.В. наводящий вопрос. Не было сообщено о замене секретаря, вопрос о замене и отводах не обсуждался. Установленный порядок исследования доказательств судом не соблюдался. Суд освободил от дальнейшего допроса свидетеля П.М.Ю, которая не находилась в судебном заседании. Описательно-мотивировочная часть приговора скопирована с обвинительного заключения.

В возражениях и.о. прокурора Адмиралтейского района Санкт-Петербурга Боровков С.Е, приводя свои доводы, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, приговор и апелляционное определение - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб проверке подлежит законность судебных решений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений не допущено.

Доводы кассационной жалобы осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также взаимосвязанные с этим вопросы оценки доказательств, не подлежат рассмотрению в силу ограничения, установленного ст. 401.1 УПК РФ, в ее взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которым судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, Вдовиченко А.И. изобличен в причастности к незаконному обороту психотропных веществ в результате оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного 27 февраля 2016 г. сотрудниками полиции в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ при наличии у правоохранительного органа сведений о его противоправных действиях, из незаконного оборота изъяты психотропное вещество массой 1, 15 грамма, добровольно выданное Ш.Д.В, принимавшим участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; психотропное вещество массой 12, 7 грамма, изъятое 27.02.2016 в ходе осмотра места происшествия, а также получены сведения о Вдовиченко А.И. как о лице, причастном к незаконному обороту психотропного вещества.

Полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности сведения в установленном порядке были переданы органу расследования, после чего были проверены уголовно-процессуальными средствами и подтверждены протоколами следственных действий, заключениями судебно-химических экспертиз, показаниями свидетелей и другими собранными по делу доказательствами.

Право на защиту Вдовиченко А.И. обеспечено участием в уголовном деле защитника.

Из материалов уголовного дела усматривается, что судебное разбирательство осуществлялось с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, непосредственности и устности исследования доказательств, с учетом требований ст. 252 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания судом первой инстанции были созданы условия для реализации сторонами, в том числе и стороной защиты, своих процессуальных прав, при этом судом были исследованы и оценены доказательства, представленные сторонами, что не позволяет согласиться с доводами кассационной жалобы, связанными с обвинительным уклоном суда.

Представленными сторонами, исследованными в ходе судебного разбирательства, оцененными судом по правилам ст. 17, 88 УПК РФ и подробно приведенными в приговоре доказательствами (с учетом апелляционного определения от 29.09.2020) подтверждаются выводы суда о виновности Вдовиченко А.И. в действиях, связанных с незаконным оборотом психотропного вещества.

Само по себе исключение судом апелляционной инстанции из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей С.Е.В. П.В.И. вышеуказанные выводы суда о виновности Вдовиченко А.И. не оспаривает, поскольку по делу имеется совокупность доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре, которая позволяет прийти к названному выводу, о чем верно указано в апелляционном определении.

Оспариваемый осужденным в жалобе рапорт судом апелляционной инстанции был исследован.

Данных, свидетельствующих о том, что в основу выводов суда о виновности Вдовиченко А.И. положены недопустимые доказательства, не выявлено.

С доводами жалобы осужденного о неразъяснении Ш.Д.В. прав, обязанностей, ответственности и порядка проведения следственного действия согласиться нельзя, поскольку Ш.Д.В. принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка, которые по смыслу уголовно-процессуального закона не являются следственными действиями.

Довод кассационной жалобы, согласно которому в протоколе о направлении на медицинское освидетельствование на состояние опьянения нет записи об ознакомлении с правами, не основан на положениях ч. 3-5 ст. 27.12.1 КоАП РФ и постановления Правительства РФ от 23.01.2015 N 37.

Основания и порядок применения сотрудниками полиции физической силы и спецсредств регламентированы ст. 20, 21 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", а потому доводы кассационной жалобы Вдовиченко А.И. об отсутствии соответствующего обоснования в протоколе проведения ОРМ на положениях закона не основаны.

Проведение очной ставки между Вдовиченко А.И. и Ш.Д.В, являющимся очевидцем незаконного сбыта психотропного вещества, в целях закрепления доказательств, изобличающих Вдовиченко А.И. в совершении противоправных действий, а потому относящихся к неотложным следственным действиям, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, не может быть отнесено к недозволенным методам следствия.

Согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия, может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а потому его проведение сотрудником уголовного розыска до возбуждения уголовного дела, вопреки доводам жалобы осужденного, требованиям уголовно-процессуального закона не противоречит.

Несмотря на то, что протокол прослушивания и осмотра фонограмм сведений о наркотиках не содержит, он был исследован и оценен судом в совокупности с иными исследованными доказательствами.

То, что суд освободил от дальнейшего допроса свидетеля П.М.Ю. которая не находилась в судебном заседании, выводы суда о виновности и квалификацию содеянного осужденным не оспаривает.

Как видно из протокола судебного заседания, допрошенные в суде свидетели, принимавшие участие в ОРМ "проверочная закупка", осмотре места происшествия, показали о существенных обстоятельствах их участия в проверочной закупке, наблюдаемых ими лично при этом событиях. В ходе допроса названных свидетелей им предъявлялись для ознакомления материалы ОРМ "проверочная закупка", протокол осмотра места происшествия, свидетели подтвердили, что документы содержат их подписи, были составлены в ходе проведения "проверочной закупки", осмотра места происшествия, по поводу которых в суде даны показания.

В судебном заседании 14.11.2016 государственный обвинитель ходатайствовал об оглашении показаний свидетелей В.С.П, К.А.Б, данных в ходе предварительного следствия, в связи с их неявкой по вызову суда, сторона защиты возражений не заявила, показания названных свидетелей были оглашены в судебном заседании. При таких обстоятельствах с доводами кассационной жалобы осужденного согласиться нельзя.

Оснований для оговора осужденного Вдовиченко А.И. свидетелями по делу не усматривается.

Поскольку подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия, то допрос подсудимого Вдовиченко А.И. 13.12.2016 в ходе представления доказательств стороной защиты после допроса свидетелей защиты не указывает на нарушения порядка исследования доказательств, способные повлиять на исход дела.

Постановление о проведении ОРМ "проверочной закупки" утверждено уполномоченным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Довод кассационной жалобы осужденного, согласно которому названное постановление не могло быть утверждено руководителем за пределами рабочего времени, не основан на положениях ч. 5 ст. 53 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", регламентирующих ненормированный служебный день, устанавливаемый для сотрудников органов внутренних дел, замещающих должности руководителей (начальников) из числа должностей старшего и высшего начальствующего состава.

Указанное постановление, с учетом анализа приведенных в приговоре доказательств не позволяют согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного о незаконности проведения проверочной закупки и полученных результатов оперативно-розыскной деятельности.

Факт обнаружения психотропного вещества по месту жительства Вдовиченко А.И, проверен в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, выводы суда в этой части мотивированы в приговоре и у кассационной коллегии сомнений не вызывают.

Как не вызывают сомнения тождественность психотропного вещества изъятого в жилище и представленного на экспертизу, а также выданного закупщиком и впоследствии представленного на исследование специалисту, а затем эксперту.

Довод кассационной жалобы осужденного, согласно которому он не был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, на материалах дела не основан, поскольку указанный довод опровергается наличием подписей как Вдовиченко А.И, так и его защитника в названных процессуальных документах (т. 1 л.д. 37, 166).

Описание упаковки материалов после их исследования специалистом, а также изъятых в ходе осмотра места происшествия, и представленных на экспертизу, противоречий не содержит (т. 1 л.д. 35, 39-41, 161-164, 168-170), а потому доводы кассационной жалобы осужденного в указанной части являются несостоятельными.

Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ. Экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, выводы экспертов основаны на полном исследовании представленных материалов, они ясны и обоснованы, сомнений в достоверности не вызывают.

Само по себе отсутствие иллюстративного материала в приложении к заключениям экспертов, на что ссылается осужденный, выводы экспертов не опровергает.

Согласно заключениям экспертов предметом преступления является психотропное вещество амфетамин, которое постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" включено в список I.

По смыслу уголовного закона, если психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси (абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

В этой связи неустранимых сомнений в виновности Вдовиченко А.И. не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, утверждено надлежащим лицом и не имеет недостатков, которые исключали бы возможность отправления на его основе судопроизводства по уголовному делу и постановления приговора.

Приговор постановлен с соблюдением требований ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Поскольку приговор содержит оценку судом доказательств с изложением мотивов принятия доказательств, положенных в основу выводов суда о виновности осужденного, мотивов, по которым отвергнуты доказательства стороны защиты, то с доводом кассационной жалобы осужденного Вдовиченко А.И, согласно которому в приговор переписано обвинительное заключение, согласиться нельзя.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал оценки, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, приговор не содержит.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом установлены.

С учетом описания в приговоре деяний, признанных судом доказанными, содеянное осужденным Вдовиченко А.И. квалифицировано правильно.

Выводы суда о наличии в действиях виновного квалифицирующих признаков "в крупном размере" основаны на обстоятельствах дела, соответствуют положениям уголовного закона и постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N 1002 (с последующими изменениями), что нашло отражение в приговоре.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку изложенным в апелляционной жалобе осужденного доводам, приговор изменил, изложив мотивы принятого решения в определении, которое соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного приговора, вопреки доводам, приведенным в жалобе, по делу не усматривается.

Из протоколов судебных заседаний не следует вывод о том, что имело место нарушение принципов уголовного судопроизводства, процессуальных прав осужденного, на которые он ссылается в жалобе.

Нарушений судом принципа состязательности и равноправия сторон не допущено.

С доводами Вдовиченко А.И. о задержании без надлежащего оформления согласиться нельзя, поскольку в назначенный по приговору суда срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей, начиная с 27.02.2016, тем самым существенного нарушения прав осужденного не допущено.

Наказание назначено Вдовиченко А.И. (с учетом апелляционного определения от 29.09.2020) в соответствии со ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом данных о личности осужденного, характера и тяжести совершенных преступлений и является соразмерным содеянному.

Выводы суда, связанные с назначением наказания, в том числе об отсутствии оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ, изложены в приговоре, мотивированы.

Оснований для назначения Вдовиченко А.И. дополнительных видов наказаний с учетом данных о личности осужденного суд не усмотрел, назначив ему за каждое преступление наказание в виде лишения свободы на срок равный минимальному сроку, предусмотренному соответственно санкциями п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении окончательного наказания Вдовиченко А.И. суд верно руководствовался положениями ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы Вдовиченко А.И. суд определилс учетом санкции п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и в соответствии с ч. 5 ст. 15, п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительную колонию строгого режима.

Оснований для смягчения в кассационном порядке назначенного наказания не установлено.

Само по себе несогласие автора жалобы с обжалуемыми судебными решениями не влечет их отмену или изменение в кассационном порядке.

Таким образом, доводов о существенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих пересмотр состоявшихся по делу обжалуемых судебных решений в кассационном порядке, в кассационной жалобе не приведено и в ходе проверки доводов таких нарушений не установлено, а потому кассационная жалоба осужденного удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 401.13 и 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Вдовиченко А.И. на приговор Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 декабря 2016 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29 сентября 2020 г. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Л.В. Бушта

Судьи Е.К. Замарацкая

А.А. Цой