Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 06 октября 2021 г. по делу N 7У-2919/2021[77-1365/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Бецукова А.З. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В, осужденного Курбаналиева Ш.М. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Колесникова Р.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на апелляционный приговор Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2018 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Курбаналиева Ш.М. и его защитника - адвоката Колесникова Р.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Епишина В.В, полагавшего апелляционный приговор отменить с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по апелляционному приговору Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2018 года

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 17 июля 2017 года, по которому Курбаналиев Ш.М, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного пп. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, был осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 50 000 рублей, отменен и

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по пп. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности в государственных правоохранительных органах Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, на 5 лет.

Срок отбывания наказания исчислен со дня начала исполнения апелляционного приговора и заключения Курбаналиева Ш.М. в места лишения свободы.

В срок наказания Курбаналиева Ш.М. зачтено:

- время содержания под стражей с 8 марта 2017 года по 12 марта 2017 года из расчета один день за один день - по правилам ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

- под домашним арестом с 13 марта 2017 года по 13 июля 2018 года из расчета один за один день - по правилам ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

- под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 17 июля 2018 года из расчета два дня за один день - по правилам ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

По апелляционному приговору Курбаналиев Ш.М. осужден за получение в марте 2017 года в г. Махачкале взятки у ФИО7 в виде денег путем вымогательства в крупном размере - 400 000 рублей за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а именно, за прекращение уголовного преследования в отношении Ахмедова М-С.М. и совершение заместителем прокурора "адрес" действий по соединению уголовных дел в одном производстве, когда он в силу должностного положения начальника отделения дознания отдела полиции по "адрес" УМВД России по "адрес" мог способствовать указанным действиям.

В кассационной жалобе осужденный Курбаналиев Ш.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит апелляционный приговор от 16 октября 2018 года изменить со смягчением наказания. Мотивирует тем, что суд не признал в качестве смягчающего обстоятельства его участие в боевых действиях по защите Отчества и наличие статуса "Ветеран боевых действий". Отягчающих обстоятельств не установлено, но при назначении наказания суд указал на учет отягчающих обстоятельств. Время нахождения его под домашним арестом с 14 по 17 июля 2018 года зачтено в срок наказания из расчета два дня за один день, когда по правилам ст.ст. 9 и 10 УК РФ о действии уголовного закона во времени подлежит зачету в срок наказания из расчета один день за один день.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд апелляционной инстанции допустил существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела в отношении Курбаналиева Ш.М.

В частности, 16 октября 2018 года до начала заседания суда апелляционной инстанции от осужденного Курбаналиева Ш.М. поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неявкой участвовавшего в суде первой инстанции его защитника ФИО8, занятого в другом суде за пределами Республики Дагестан (т. 6, л.д. 11).

Однако, суд апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что такое ходатайство заявлялось Курбаналиевым Ш.М. и в предыдущем судебном заседании, рассмотрел дело в отсутствие осужденного, с участием назначенного ему в тот же день адвоката ФИО9 (т. 6, л.д. 13).

Из определения о вознаграждении адвоката ФИО9 и ее ордера N следует, что в качестве защитника Курбаналиева Ш.М. она назначена 16 октября 2018 года, ознакомление с 5 томами уголовного дела и участие в судебном заседании состоялись в тот же день (т. 6, л.д. 10, 57).

Как следует из протокола судебного заседания, участие адвоката ФИО9 в суде апелляционной инстанции в качестве защитника Курбаналиева Ш.М. было формальным, ограничилось одним предложением: "Уважаемый суд, поддерживаю апелляционную жалобу в полном объеме и прошу ее удовлетворить". При этом апелляционное представление, в котором ставился вопрос о переквалификации действий Курбаналиева Ш.М. с ч. 3 ст. 159 на пп. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, то есть на статью о более тяжком преступлении, осталось без внимания назначенного защитника (т. 6, л.д. 14).

Тем самым суд апелляционной инстанции нарушил положения ч. 3 ст. 50 и ч. 2 ст. 248 УПК РФ, регулирующие приглашение, назначение и замену защитника, право Курбаналиева Ш.М. на защиту.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

При этом, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Однако, при отсутствии в апелляционном представлении требования об усилении наказания с исключением ст. 73 УК РФ об условном осуждении суд апелляционной инстанции назначил Курбаналиеву Ш.М. более строгое наказание в виде реального лишения свободы.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции, согласившись с доводами апелляционного представления о неправильной квалификации действий Курбаналиева Ш.М. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, пришел к выводу о его виновности в совершении преступления, предусмотренного пп. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, но с указанием признаков мошенничества, "то есть в покушении на мошенничество с использованием своего служебного положения и в крупном размере" (стр. 31 апелляционного приговора).

Эти существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом апелляционной инстанции, повлияли на исход дела в отношении Курбаналиева Ш.М, не могут быть устранены в кассационном порядке.

Следовательно, апелляционный приговор от 16 октября 2018 года в отношении Курбаналиева Ш.М, постановленный к тому же с нарушением требования ч. 2 ст. 389.28 УПК РФ о вынесении его от имени Российской Федерации, подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Поскольку Курбаналиев Ш.М. условно осужден по приговору суда от 17 июля 2017 года, законность которого подлежит повторной апелляционной проверке при отсутствии в апелляционном представлении требования об усилении наказания с исключением ст. 73 УК РФ об условном осуждении, мера пресечения для обеспечения его явки в суд и надлежащего поведения на время нового апелляционного рассмотрения уголовного дела достаточна в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, с применением которой Курбаналиев Ш.М. подлежит освобождению из-под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционный приговор Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2018 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе.

Курбаналиеву Ш.М. избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Курбаналиева Шарапудина Магомедовича из-под стражи освободить.

Председательствующий Р.С. Шакиров

Судьи А.З. Бецуков

М.А. Чекмарев