Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 августа 2021 г. по делу N 7У-3990/2021[77-1493/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Любенко С.В, судей Дежурной Г.М, Николаенко Е.Ю, при помощнике судьи Герасимчук А.С, с участием прокурора Науменковой М.С, адвоката Мельникова В.С, осуждённого Подгальского Г.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Приморского края Сторлярова С.А. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 25 июня 2020 года в отношении Подгальского Геннадия Витальевича.

Заслушав доклад судьи Любенко С.В, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выступление прокурора Науменковой М.С, осуждённого Подгальского Г.В, его защитника - адвоката Мельникова В.С, поддержавших доводы представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Уссурийского районного суда Приморского края от 25 июня 2020 года

Подгальский ФИО9, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", судимый:

- 08.04.2008 Уссурийским городским судом Приморского края (с учётом изменений, внесённых постановлениями Приморского краевого суда от 10.04.2009 и 05.06.2015) по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 2281, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 2281 (два преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, освобождён 13.10.2015 по отбытии наказания в виде лишения свободы, наказание в виде штрафа не исполнено, -

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Подгальский Г.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 25 июня 2020 года, наказание в виде штрафа по предыдущему приговору - исполнять самостоятельно.

В приговоре разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 14 июля 2020 года.

Подгальский Г.В. признан виновным и осуждён за незаконное изготовление ДД.ММ.ГГГГ из двух кустов конопли 0, 62 г масла каннабиса (гашишного масла), которое перемешал с табаком, получив наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 5, 370 г, то есть в крупном размере.

Изготовленное наркотическое средство Подгальский Г.В. хранил без цели сбыта до ДД.ММ.ГГГГ.

Преступление совершено в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Действия Подгальского Г.В. квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

В кассационном представлении указано на неправильную квалификацию действий осуждённого.

Действия, направленные на смешивание табака с маслом каннабиса, не являются изготовлением наркотического средства, поскольку химическая структура полученного вещества в процессе его перемешивания с табаком не меняется.

Размер незаконно изготовленного Подгальским Г.В. масла каннабиса (гашишного масла) составил 0, 62 г, и не образует крупного размера, установленного для данного вида наркотического средства.

В этой связи из приговора следует исключить осуждение Подгальского Г.В. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В связи с уменьшением объёма обвинения прокурор Приморского края полагает возможным смягчить назначенное Подгальскому Г.В. наказание.

Помимо этого указывает на необходимость уточнить, что началом срока отбывания наказания следует считать 14 июля 2020 года, зачесть в срок отбывания наказания содержание Подгальского Г.В. под стражей в период с 25 июня по 14 июля 2020 года из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор в отношении Подгальского Г.В. постановлен судом в особом порядке судебного разбирательства по правилам главы 40 УПК РФ, при согласии подсудимого с предъявленным обвинением в полном объёме. Судом соблюдены положения ст. 316 УПК РФ.

Вместе с тем, удостоверившись в том, что обвинение, с которым согласился Подгальский Г.В, подтверждается собранными по делу доказательствами, суд дал неверную юридическую оценку действиям виновного.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 9, 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства, растворение наркотических средств водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Из описания преступных деяний Подгальского Г.В. следует, что он изготовил 0, 62 г наркотического средства.

Согласно Постановлению Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" значительным размером масла каннабиса (гашишного масла) является масса данного наркотического средства от 0, 4 до 5 г, крупным - свыше 5 г.

Однако изготовление наркотического средства в значительном размере Подгальскому Г.В. не вменялось, а вменённые как изготовление наркотического средства массой 5, 370 г действия Подгальского Г.В. по смешиванию масла каннабиса (гашишного масла) с табаком, - изготовлением наркотического средства не являются.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия исключает из приговора осуждение Подгальского Г.В. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Действия Подгальского Г.В. квалифицируются по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении наказания судом в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены все имеющие значение обстоятельства, в том числе смягчающие (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья Подгальского Г.В, полное признание вины и раскаяние в содеянном) и отягчающее - рецидив преступлений.

Наказание обоснованно назначено с учётом положений ч. 5 ст. 62 и ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Судом убедительно мотивированы выводы об отсутствии оснований для условного осуждения и применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, с которыми соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, учитывая уменьшение объёма обвинения, судебная коллегия принимает решение о смягчении назначенного Подгальскому Г.В. наказания.

Помимо этого, приговор подлежит изменению в части порядка исчисления срока отбывания наказания.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 72 УК РФ (в редакции от 03.07.2018) срок отбывания наказания следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы следует зачесть период содержания Подгальского Г.В. под стражей с 25 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.1, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 25 июня 2020 года в отношении Подгальского ФИО10 изменить.

Исключить из приговора осуждение Подгальского Г.В. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать его осуждённым по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, назначенное наказание смягчить до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачесть в срок лишения свободы Подгальского Г.В. период его содержания под стражей с 25 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора Приморского края удовлетворить.

Председательствующий С.В. Любенко

Судьи Г.М. Дежурная

Е.Ю. Николаенко