Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2021 г. по делу N 7У-9171/2021[77-3146/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего Шкоды А.В., судей Корлыханова А.В. и Конова Т.Х., секретаря судебного заседания Мурзаева А.С., с участием прокурора Смирновой Е.Е., осужденного Авилова Д.Ю. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Федоровой Л.П., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Федоровой Л.П. в защиту интересов осужденного Авилова Д.Ю. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 11 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года в отношении Авилова Д.Ю.

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В, об обстоятельствах дела, принятым по нему судебным решениям, доводам жалобы адвоката, возражениям прокурора на неё, выступления осужденного Авилова Д.Ю. и его защитника - адвоката Федоровой Л.П, поддержавших доводы жалобы об изменении приговора и апелляционного определения, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об изменении приговора суда в части зачета срока содержания под стражей в срок отбытия наказания и оставлении судебных решений в остальной части без изменения, жалобы адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 11 июля 2019 года

Авилов Д.Ю, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня провозглашения приговора - с 11 июля 2019 года.

В срок наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с 5 февраля по 10 июля 2019 года.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда Авилов признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 5 февраля 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Федорова Л.П. в защиту интересов осужденного Авилова не соглашается с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими изменению, а выводы суда находит несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела. По мнению автора жалобы, вина Авилова в совершении преступления не доказана, а вывод суда о его виновности основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что обнаруженные в багажнике автомобиля предметы и вещества хранились с целью сбыта наркотических средств в крупном размере. Отмечает, что само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства, а содержащаяся в мобильном телефоне информация не относится к периоду совершения Авиловым инкриминируемого преступления и не может свидетельствовать о намерении сбыть данные наркотические средства. Указывает, что в приговоре отсутствуют какие-либо сведения, свидетельствующие о наличии у правоохранительных органов оперативной информации о том, что Авилов сбывал наркотические средства до начала оперативно-розыскных мероприятий, при этом каких-либо достоверных и проверяемых сведений, свидетельствующих о причастности Авилова к сбыту наркотических средств суду представлено не было. Автор жалобы полагает, что вина Авилова в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не доказана, а действия Авилова подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности осужденного, находит назначенное наказание чрезмерно суровым и несправедливым, усматривает основания для применения ст. 64 и 73 УК РФ. Просит переквалифицировать его действия и снизить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Кулинич Д.А. полагает, что доводы кассационной жалобы защитника являются несостоятельными. Просит состоявшиеся решения в отношении Авилова оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Федоровой Л.П. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор суда, вопреки мнению автора жалобы, соответствует требованиям ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, включая событие преступления, судом установлены верно и выполнены все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела.

Вывод суда о виновности Авилова в совершении инкриминируемого преступления, основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, в частности показаниями Трифонова А.Б, Барабанова А.Г, проводивших ОРМ "наблюдение", зафиксировавших приобретение осужденным наркотических средств в СНТ "Флора", участвовавших в его задержании и досмотре, показаниями свидетелей ФИО20, вещественными доказательствами, а также результатами ОРД, письменными материалами дела, включая заключения судебных экспертиз, протоколами следственных действий и другими доказательствами, получившими оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также об оговоре ими осужденного, установлено не было.

Вопреки позиции защиты, в приговоре приведены мотивы, по которым были приняты одни доказательства в качестве допустимых и достоверных, и отвергнуты другие, с указанием причин по которым отвергаются данные доказательства, в частности показания осужденного о приобретении им указанных наркотических средств для личного потребления.

Как усматривается из материалов дела, изъятые наркотические средства были упакованы в удобный для сбыта пакет, общей массой 195, 37 грамм, обнаруженный в автомобиле с задержанным.

Оснований не согласиться с выводами суда о хранении данных средств с целью последующего сбыта не имеется, поскольку наркотические средства в данной массе осужденный хранил при себе, приобретя данное вещество через закладку в СНТ "Флора", намереваясь перевести данное наркотическое средство для последующей реализации.

О наличии у Авилова умысла на незаконный сбыт наркотических средств, вопреки его утверждению, свидетельствует помимо количества обнаруженных при подсудимом наркотических средств, и тот факт, что в принадлежащих Авилову мобильных телефонах обнаружены текстовые и визуальные сообщения с другими абонентами, свидетельствующие о том, что осужденный занимается деятельностью, связанной именно с реализацией наркотических средств неопределенному кругу лиц.

Так, из протокола осмотра мобильных телефонов "ВQ" и "Хiaomi" следует, что в их памяти имеются многочисленные фото различных мест с координатами, фото с изображением полимерных пакетов с веществом белого цвета внутри, переписка, из которой следует, что к Авилову обращаются с просьбами приобретения неких средств, его обещание предоставить то о чем его просят, вопросы Авилова о том, сколько надо, и ответ "грамм", вопросы адресованные Авилову о том, "сколько денег надо" за это, а также иные сообщения аналогичного характера.

Как верно установлено судом, Авилов фактически являлся владельцем наркотиков, и действовал по своему усмотрению и в своих корыстных интересах, намереваясь сбыть данные средства неопределенному кругу лиц.

Как следует из протоколов судебных заседаний, разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Не представляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Мнение автора жалобы о необоснованном отклонении доводов защиты является несостоятельным, поскольку результаты судебной проверки позиции осужденного надлежаще изложены в приговоре с указанием мотивов принятого судом решения. Нарушений закона при проведении предварительного и судебного следствия, сборе и оценке доказательств, не усматривается.

Вопреки доводам жалобы преступному деянию, совершенному Авиловым, суд дал надлежащую юридическую оценку и верно квалифицировал его действия, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной квалификации его действий не имеется, а доводы осужденного полагающего, что его действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, являются необоснованными, поскольку по смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления, данных о его личности, совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих. Правила назначения наказания, предусмотренные уголовным законом, судом не нарушены.

Обоснованно и в достаточной степени были приняты во внимание все смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, а именно: отсутствие судимости, раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик, семейная ситуация, выражающаяся в необходимости оказания помощи нуждающимся членам семьи, состояние здоровья, наличие малолетних детей.

Надлежащую и объективную оценку судом получили все известные на момент рассмотрения дела сведения о личности виновного, которые в своей совокупности с иными данными учитывались при назначении наказания.

Выводы суда о необходимости назначения Авилову наказания в виде лишения свободы, о невозможности его исправления без изоляции от общества, неприменение дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, а также об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, ст. 64, ст. 73 и ст. 76.2 УК РФ в приговоре мотивированы, являются обоснованными и правильными. Вид исправительного учреждения судом определен верно.

Назначенное ему наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, отвечающим целям наказания, установленным ст. 43 УК РФ и не превышает установленные ч. 3 ст. 66 УК РФ размеры, в связи с чем оснований для его смягчения не усматривается.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, по делу имеются основания для изменения приговора суда ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

При этом по смыслу взаимосвязанных положений частей 3, 3.1, 4 статьи 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в части 3.1 статьи 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Согласно правовой позиции, высказанной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2018 года в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ", учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Однако, вопреки данным положениям, судом при определении даты начала срока отбывания наказания, указано об исчислении Авилову срока отбывания наказания с 11 июля 2019 года, то есть с даты оглашения приговора. При этом суд, в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ, зачел в срок отбывания наказания период содержания осужденного под стражей с 5 февраля 2019 года до дня провозглашения приговора - по 10 июля 2019 года. Как следует из материалов, приговор вступил в законную силу 16 октября 2019 года, в связи с чем, дата начала исчисления срока наказания, указанная в резолютивной части приговора и период содержания под стражей, подлежит уточнению.

Суд апелляционной инстанции, хотя и проверил все доводы апелляционной жалобы осужденного, в том числе продублированные в настоящей кассационной жалобе защитником, но вопреки требованиям ст. 389.9 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, в том числе производства по уголовному делу в полном объеме, свою функцию надлежащим образом не выполнил, оставив приговор суда первой инстанции без изменений.

При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения в отношении Авилова подлежат изменению в части исчисления срока наказания и зачета времени его содержания под стражей в срок отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного судебная коллегия, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 11 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 октября 2019 года в отношении Авилова Д.Ю. изменить:

срок отбытия наказания Авилова Д.Ю. исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу;

время содержания Авилова Д.Ю. под стражей с 5 февраля 2019 года до момента вступления приговора в законную силу - 16 октября 2019 года зачесть в срок лишения свободы в порядке, предусмотренном п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Авилова Д.Ю. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи А.В. Корлыханов

Т.Х. Конов