Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-11325/2021[77-5308/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Краснова С.Б, судей Родомакина И.А. и Петровой Н.Е, при секретаре Божко Ю.А, с участием:

прокурора Овчинниковой О.И, осужденного Лыкова Д.А, защитника-адвоката Сибалакова А.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сибалакова А.Г. в интересах осужденного Лыкова Д.А. на приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 14 июня 2019 года.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного Лыкова Д.А. и его защитника - адвоката Сибалакова А.Г, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Овчинниковой О.И. об изменении судебных актов, судебная коллегия

установила:

приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 14 июня 2019 года

Лыков Дмитрий Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

- за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое;

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое.

На сновании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Лыкову Д.А. 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 14 июня 2019 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Лыкова Д.А. под стражей с 1 февраля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета, установленного ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ N 186 от 3 июля 2018 года).

Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Лыков Д.А. признан виновным в семи покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, пять из которых в значительном размере, два - в крупном.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сибалаков А.Г, действующий в интересах осужденного Лыкова Д.А, считает приговор несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств признана явка с повинной по шести преступлениям. Однако по седьмому преступлению данное смягчающее обстоятельство не учтено. Считает, что с учетом сведений о личности его подзащитного, а также совокупности смягчающих наказание обстоятельств, его подзащитному может быть назначено наказание в виде 3-5 лет лишения свободы.

С учетом изложенного просит изменить приговор и снизить назначенное наказание.

В судебном заседании адвокат Сибалаков А.Г. также привел доводы о незаконности квалификации действий Лыкова Д.А. как совокупности преступлений и необходимости их квалификации как единого продолжаемого преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступления сторон, судебная коллегия находит состоявшееся по делу судебное решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Такие нарушения закона по делу допущены.

Из установленных судом фактических обстоятельств следует, что ДД.ММ.ГГГГ Лыков Д.А, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, на основании предварительно полученной от него посредством переписки в сети "Интернет" информации, выполняя свою роль в совершении преступления, в целях последующего незаконного сбыта, путем изъятия из тайника - "закладки", оборудованного в подъезде "адрес" по "адрес", получил наркотическое средство - а- пироллидиновалерофенон, производное N-метилэфедрона, общей массой 36, 74 грамма, расфасованное в 42 свертка.

В этот же день Лыков Д.А, действуя согласно отведенной ему роли, разместил с целью дальнейшего сбыта по пяти тайникам - "закладкам" часть вышеуказанного наркотического средства общей массой 0, 35 грамма (в каждой закладке было размещено наркотическое средство в значительном размере, а именно по 0, 07 грамма).

После этого он был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него, а также по месту его жительства оставшиеся части наркотического средства, соответственно, массой 3, 6 грамма и 29, 64 грамма, каждое - в крупном размере, которые он хранил в целях незаконного сбыта.

Наркотические средства, размещенные им в тайниках, также были обнаружены и изъяты.

Вышеуказанные действия в отношении наркотических средств, изъятых у Лыкова Д.А, а также по месту его жительства, квалифицированы судом как совокупность двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Действия Лыкова Д.А. в отношении наркотического средства общей массой 0, 35 грамма, размещенного по пяти тайникам - "закладкам", квалифицированы судом как совокупность пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Однако, с такой квалификацией действий Лыкова Д.А, расцененных судом как совокупность преступлений, судебная коллегия согласиться не может.

Судом установлено, что каждое из наркотических средств, размещенных Лыковым Д.А. в закладки по указанным в приговоре адресам, также как и наркотические средства, обнаруженные при нем и по месту жительства, Лыков Д.А, действуя по предварительному сговору с неустановленным лицом, приобрел ДД.ММ.ГГГГ путем изъятия из тайника -"закладки" на территории "адрес".

Указанные обстоятельства установлены на основании показаний осужденного Лыкова Д.А, согласующихся с ними показаниях свидетелей ФИО1, ФИО2 и ФИО3, а также на основании других доказательств, приведенных в приговоре.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве отдельные акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

При этом, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего их сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Лыкова Д.А. по реализации полученных им единовременно у неустановленного соучастника наркотических средств путем их размещения в один и тот же период времени частями в определенные места (закладки) и хранение оставшихся частей наркотических средств при себе и по месту жительства с той же целью, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученных наркотических средств в крупном размере и не могут свидетельствовать о совершении им ряда преступлений, образующих совокупность.

Таким образом, при вышеизложенных обстоятельствах, действия Лыкова Д.А. следует переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что судом неверно определена общая масса наркотического средства, полученного осужденным для дальнейшего сбыта.

Так, согласно приговору Лыков Д.А. получил от неустановленного соисполнителя для дальнейшего сбыта наркотическое средство общей массой 36, 74 грамм. Вместе с тем, при сложении массы наркотических средств, изъятых у Лыкова Д.А, по месту его жительства, а также из тайников, указанных судом при описании преступного деяния, признанного доказанным, она равна 33, 59 грамма.

Данное обстоятельство также свидетельствует о необходимости изменения описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора.

В связи с изложенным, назначенное Лыкову Д.А. наказание подлежит изменению.

Определяя Лыкову Д.А. размер наказания за преступление, судебная коллегия в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие его личность, другие обстоятельства, в том числе смягчающие, которые учитывались ранее судом при назначении наказания (в том числе - явка с повинной), отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В результате применения указанных правил происходит совпадение верхнего предела наказания с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При наличии других смягчающих наказание обстоятельств, а также положительных сведений о личности осужденного, судебная коллегия назначает наказание за преступление ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания статьи, однако без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Оснований для применения положений ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения дополнительных видов наказания, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит по мотивам, изложенным в судебном решении, с которым нет оснований не согласиться.

В тоже время, назначение наказания в порядке ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное Лыкову Д.А. наказание следует отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Иных существенных нарушений закона, влекущих отмену или изменение судебного решения в отношении Лыкова Д.А. в кассационной инстанции, по делу не установлено, в связи с чем в остальной части приговор следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 14 июня 2019 года в отношении Лыкова Дмитрия Александровича изменить:

- считать, что Лыков Д.А. получил от неустановленного соучастника в целях дальнейшего сбыта наркотическое средство а-пироллидиновалерофенон, производное N-метилэфедрона, общей массой 33, 59 грамма;

- действия Лыкова Д.А. по пяти преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание на назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

В остальной части приговор в отношении Лыкова Д.А. оставить без изменения.

Кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Сибалакова А.Г. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий подпись

Судьи подписи