Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 октября 2021 г. по делу N 7У-4869/2021[77-1748/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Васильева А.П.

Николаенко Е.Ю.

с участием прокурора Кожевникова Р.В.

осужденного ФИО1

адвоката Султанова М.А.

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Султанова М.А. в интересах ФИО1 о пересмотре приговора Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 22 марта 2021 года и апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) в отношении осужденного ФИО1, Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Султанова М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Кожевникова Р.В, полагавшего жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 22 марта 2021 года

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Якутской АССР, не судимый:

осужден:

по п. "Г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Срок наказания исчислен с 22 марта 2021 года, зачтено в срок отбытия наказания время задержания и время содержания под стражей.

Решен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 08 июня 2021 года приговор изменен:

Исключено указание на показания свидетелей ФИО14, ФИО5

Действия ФИО1 переквалифицированы на ч.3 ст.30, п. "Г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, наказание снижено до 9 лет лишения свободы. Указано об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Вещественные доказательства хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу.

В остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 (с учетом апелляционного определения) признан виновным в совершении: покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершены в г. Удачный Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными и подлежащими отмене. Излагая обстоятельства задержания и обнаружения наркотических средств, указывает, что у ФИО1, не было умысла на сбыт наркотических средств. ФИО7 и ФИО8 обратились ранее к осужденному с просьбой приобретения наркотических средств, что они подтвердили и что следует из приговоров в отношении указанных лиц. Осужденный фасовкой наркотиков не занимался. Суды ошиблись в оценке действий по фактам сбыта ФИО9 и ФИО10 ФИО9 самостоятельно со стола забрал наркотическое средство, часть от фрагмента, отрезанного ФИО7 а так же которое принес с собой ФИО10 ФИО1 последовательно отрицал причастность к сбыту наркотического средства, и просил проведения сравнительной экспертизы изъятого у ФИО10 с остальными образцами, в чем было отказано. Неустранимые сомнения подлежали толкованию в пользу ФИО1 Учитывая приятельские отношения и предварительную договоренность действия осужденного могли быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотика ФИО7 и ФИО8, а эпизоды сбыта ФИО9 и ФИО10 исключению за отсутствием состава преступления. Оспаривая доказательства, считает, что постановление о проведении ОРМ не соответствует закону об ОРД. Уведомление в суд подписано раньше, чем окончено обследование жилища. Постановлением суда от 21.11.2019г. не дана оценка законности и обоснованности проведенного ОРМ без судебного решения. Постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ разрешает проведение ОРМ с 19.11.2019г. Обследование жилища проводилось с нарушениями, двое присутствовавших не могли фиксировать ход и результаты обследования. Проникновение в квартиру осуществлено без участия понятых. При ОРМ не разъяснены права ФИО1. Ссылаясь на судебную практику считает, что ОРД обследование осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств. Фактически в жилище ФИО1 проведен обыск.

Не обоснованно отказано в проведении криминалистической экспертизы не смотря на очевидные фальсификации результатов ОРД. В материалах уголовного дела отсутствует оригинал постановления за подписью руководителя УФСБ республики, но суды пришли к выводу, что постановление мотивированное. Выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции в части не опровержения доказанности вины. При личных досмотрах ФИО7 и ФИО9 последним не разъяснены права. Законом об ОРД личный досмотр не предусмотрен. Мероприятия проводились сотрудниками ФСБ, у полиции не было дел оперативного учета и проведение ОРМ в жилище осужденного незаконно и личных досмотров гостей осужденного. Приводит доводы о незаконности задержания и досмотра ФИО8 Сторона защиты ознакомлены с назначением экспертиз после их проведения. Нарушена территориальная подсудность дела т.к. в "адрес" находится постоянное судебное присутствие Мирнинского районного суда до которого более 500 км. Суд апелляционной инстанции указал, что дело рассмотрено в "адрес", но в протоколах и приговоре указан "адрес". Не доказано, что изъятые 123 800 руб. у осужденного получены преступным путем.

Просит об отмене приговора и прекращении уголовного дела.

В возражении прокурор полагает приговор законным, обоснованным, жалобу не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 по преступлению, за которое он был осужден, содержит подробное изложение описания преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Вывод суда о виновности ФИО1 (с учетом апелляционного определения) в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, является обоснованным и подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, а именно: показания свидетелей ФИО9, ФИО7, ФИО10, ФИО8, приобретавших у ФИО1 наркотики, показаниями иных свидетелей, участвовавших в проведении ОРМ отраженными в приговоре, а так же совокупностью письменных доказательств (протоколы осмотров мест происшествия, протоколы изъятия и осмотров предметов, справками об исследовании и заключениями экспертиз о количестве и принадлежности изъятого из незаконного оборота наркотического средства, в том числе из жилища ФИО1, результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколом выемки и осмотра диска с записью разговора свидетеля ФИО9 с адвокатом ФИО6, из которого следует, что адвокатом предложена свидетелю иная версия приобретения им наркотического средства; протоколом осмотра детализации телефонных переговоров.

Данные в судебном заседании показания осужденного об обстоятельствах приобретения и передачи наркотических средств ФИО8 и ФИО11 не свидетельствуют о пособничестве в приобретении наркотических средств указанными лицами. Со слов самого осужденного приобрел он 25 кусков гашиша у парня по имени Сергей, передав тому 80 000 рублей, т.е. 3200 за кусок, а продавал по 5 000 рублей за кусок.

Кроме того, количество приобретенного и изъятого у осужденного наркотического вещества, сумма денежных средств, потраченная на его приобретение не соответствует пояснениям ФИО1 о пособничестве в сбыте.

Признательные показания осужденных ФИО7 и ФИО8 изобличающие в совершении преступления ФИО1 обоснованно использованы в качестве доказательств и признаны правдивыми, как полученными в соответствии с требованиями ст. 164 УПК РФ с участием защитников.

Судебная коллегия установила, что все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Судом обосновано отвергнуты доводы о необоснованности квалификации действий как пособничество, что нашло объективное подтверждение совокупностью исследованных в судебном заседании доказательствам.

Доводы, приведенные в жалобе в обосновании позиции ФИО1 об иной квалификации его действий, что имели место нарушения прав в ходе проведения ОРМ, об отсутствии подлинника постановления о проведении ОРМ, о необходимости проведения дополнительных экспертиз, и нарушения порядка их назначения, о нарушениях прав в отношении ФИО7, ФИО9 и ФИО8, судебная коллегия находит несостоятельными, как направленные на переоценку подробно изложенных в приговоре доказательств виновности ФИО1 Все эти доводы были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанции, обоснованно признаны несостоятельными с приведением в обжалуемом приговоре подробных оснований принятого решения, не согласиться которым судебная коллегия оснований не усматривает.

Вопреки доводам жалобы ОРМ обследование проведено в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии со ст. 8 указанного закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, (к каковому относится ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Из постановления о проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ следует указание о проведении ОРМ "обследование помещений... " по месту жительства осужденного и уведомление суда.

19.11.2019г. в адрес Мирнинского районного суда направлено уведомление о проведении ОРМ в случае, не терпящем отлагательства.

Постановлением судьи Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 21.11.2019г. принято решение о проведении указанного ОРМ.

Таким образом, предусмотренные законом действия и сроки их исполнения были соблюдены и доводы защиты о том, что уведомление в суд подписано раньше, чем окончено обследование жилище не противоречат закону, т.к. срок исчисляется с момента начала проведения ОРМ, а не его окончания.

Доводы о незаконности проведения оспариваемого ОРМ гласно, противоречат ст. 15 вышеназванного закона, согласно которой уполномоченные органы имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, среди которых указывается ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов.

Квалификация действиям ФИО1 с учетом апелляционного определения, дана верно по ч.3 ст. 30, п. "Г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ основана на фактических обстоятельствах дела, оснований для переквалификации его действий не имеется.

Назначая наказание ФИО1 суд сослался на положения ст. ст. 6, 43, 60, 66 УК РФ, на характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, наличие обстоятельства смягчающего наказание, каковым признано наличие ребенка и состояние здоровья, отсутствие обстоятельства, отягчающего наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ, и назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы реально, не соглашаться с выводами которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы, нарушения территориальной подсудности не имеется. Дело рассмотрено Мирнинским районным судом, юрисдикция которого относится г. Удачный.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона проверены доводы апелляционных жалоб, действия квалифицированы в соответствии с законодательством, наказание снижено. В определении приведены мотивы принятого решения.

Поскольку нарушений требований уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, судами не допущено, оснований для отмены состоявшихся судебных решений и прекращения уголовного дела не имеется.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательства.

В описательно-мотивировочной части оспариваемого обвинительного приговора, не приведены доказательства того, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления, а также надлежащее обоснование решения о конфискации изъятых в ходе ОРМ денежных средств ФИО1

Статья 104.1 УК РФ предусматривает конфискацию имущества, т.е. есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора имущества (денег, ценностей), полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

При этом, как следует из представленных материалов, изъятые в ходе ОРМ денежные средства в размере 123 800 рублей, предметом рассматриваемого преступления, не являются.

Согласно материалов дела, ФИО1 осуществил сбыт наркотического средства гражданину "В" за 10 000 рублей и гражданину "Т" за 5 000 рублей. Сведений о том, что денежные средства свыше указанных сумм получены в результате преступной деятельности, в материалах дела не представлено. Доводы осужденного о трудоустройстве подтверждаются характеризующим материалом.

Обращение в доход государства всей суммы изъятых денежных средств в размере 123 800 рублей является необоснованным, в доход государства подлежали взысканию 15 000 рублей, полученных от продажи наркотических средств.

Таким образом, оставшаяся часть изъятых денежных средств в размере 108 800 рублей, на основании ст. 81 УПК РФ подлежит возвращению по принадлежности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 22 марта 2021 года и апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) в отношении ФИО1 в части решения вопроса о конфискации и обращении в собственность государства денежных средств в сумме 123 800 рублей - изменить.

Снизить размер обращенных в доход государства денежных средств до 15 000 рублей.

Денежные средства в размере 108 800 рублей вернуть по принадлежности.

В остальном судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи А.П. Васильев

Е.Ю. Николаенко