Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2021 г. по делу N 7У-10868/2021[77-3369/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкоды А.В, судей Каблова А.М. и Конова Т.Х, при ведении протокола секретарем Мурзаевым А.М, с участием:

прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Новикова П.В, путем использования видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по соглашению Шишковой М.А, осужденного Аббасзаде Х.Н.о, путем использования видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению Васильевой Н.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шишковой М.А. в интересах осужденного Новикова П.В. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2021 года в отношении Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.-о.

Заслушав доклад судьи Каблова А.М. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, возражений на нее, выступления осужденного Новикова П.В. и его защитника - адвоката Шишковой М.А, осужденного Аббасзаде Х.Н.о. и его защитника - адвоката Васильевой Н.Е, просивших об удовлетворении жалобы и отмене судебных решений, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об изменении судебных актов, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 октября 2020 года

Новиков П, В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "данные изъяты", судимый:

15 ноября 2017 года мировым судьей 21 судебного участка Воскресенского судебного района Московской области по ст. 322.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100.000 рублей (штраф не уплачен), осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 15 ноября 2017 года и окончательно по совокупности приговоров назначить Новикову П.В. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет со штрафом в размере 100.000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Аббасзаде Х.Н.о, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "данные изъяты" не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Новикову П.В. и Аббасзаде Х.Н.-о. - заключение под стражу оставлена без изменения, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.-о. с 13 апреля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2021 года вышеприведенный приговор оставлен без изменения.

Преступление ими совершено в феврале-апреле 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат Шишкова М.А. в защиту осужденного Новикова П.В. полагает, что судами допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть судебного решения как акта правосудия.

Судом нарушены положения п. 2 ч.2 ст. 75 УПК РФ в оценке показания свидетеля ФИО1 в части составления протокола личного досмотра Новикова П.В, где указано 17:02- 17:08, после оглашения показаний, данных на предварительном следствии, свидетель пояснил, что записал время со слов, "подсказанное", что, по мнению адвоката, является догадкой, предложением; свидетель ФИО2 о времени составления протокола знает со слов ФИО1; свидетель ФИО3 13 апреля 2019 года одновременно участвовал в трех мероприятиях с 16:15 -16:35 при личном досмотре Аббасзаде Х.Н.о, 16:20-16:30 при осмотре автомобиля, 17:02-17:08 при личном досмотре Новикова П.В, при этом свидетель пояснил в суде, что подписал протоколы на следующее утро, утверждая также, что очная ставка между ним и Новиковым П.В. не проводилась, хотя протокол об этом имеется в т.1 л.д. 99; свидетель ФИО4 пояснил, что сделал фото изъятого в ходе указанных мероприятий и направил своей супруге, в связи с чем адвокат полагает, что он не мог находиться в указанном месте и участие его в трех осмотрах также незаконно; приговор суда основан на предположениях, поскольку не установлено кому принадлежит номер в телефоне Хонор с названием контакта "Новиков Павел"; выводы суда о том, что денежные средства за закладки переводились на карту Новикова П.В. не обоснованы, поскольку указанной карты не нашли, запросы в банк для получения выписок о поступлении денежных средств не направлялись; у Новикова П.В. отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, так как обнаруженные наркотики найдены в автомобиле иного лица, сведений о договоренности с кем-либо на сбыт не имелось, весы в кармане Новикова П.В. не содержали следов наркотиков, отсутствие доказательств о приготовлении к сбыту не может быть заменено предположением о возможном сбыте наркотических средств, в связи с чем судами дана неправильная оценка всем доказательствам, квалификация по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ незаконна; нарушены положения ч. 1 ст. 5 УК РФ о том, что уголовной ответственности

подлежит лицо только общественно опасные деяния и наступившие последствия, если установлена вина. Просит отменить состоявшиеся судебные решения и уголовное преследование в отношении Новикова П.В. прекратить ввиду отсутствия в его действиях события преступления.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. Кузьминского межрайонного прокурора И.В. Савватеев выражает несогласие с приведенными в кассационной жалобе доводами, считает приговор законным и обоснованным, просит жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу такие нарушения допущены.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, а если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационная жалоба только в отношении одного из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии со ст.ст. 273-291 УПК РФ, при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие вину Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о, квалификацию действий осужденных, выводы суда о виде и размере назначенного им наказания.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона, что свидетельствует о выполнении судом первой инстанции положений ч. 1 ст. 297 УПК РФ.

Виновность Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. установлена на основании показаний осужденного Новикова П.В, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе допросов 14 апреля 2019 года, оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ, о том, что с февраля 2019 года он узнал, что Аббасзаде Х.Н.о. занимается сбытом наркотического средства - гашиш, по просьбе которого он передал ему оформленную на него (Новикова П.В.) карту "Сбербанка" чтобы туда переводили деньги за "закладки", при нем Аббасзаде Х.Н.о. созванивался с клиентами, которым продавал гашиш по 500 рублей за плитку и 1200 рублей за "соль" и диктовал клиентам номер его банковской карты куда переводить деньги, после этого на телефон Аббасзаде Х.Н.о. поступали сообщения о переводах денежных средств, вместе они употребляли "соль", 13 апреля 2019 года их задержали сотрудники полиции, при этом весы он положил себе в карман жилетки; показаний осужденного Аббасзаде Х.Н.о. о том, что наркотическое средство "соль" он приобрел в начале апреля 2019 года и хранил ее до 13 апреля 2019 года, после встречи с Новиковым П.В, они договорились о том, что он (Новиков П.В.) поможет ему расфасовать наркотическое средство в пакеты, Новиков П.В. пришел со своими весами, которые находились в него в кармане жилетки, они употребили часть вещества и хотели начать фасовку, однако их задержали сотрудники, после чего произвели осмотр автомобиля и личный их досмотр, все изымалось; показаний свидетеля ФИО2, оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ о том, что 13 апреля 2019 года в составе наряда он патрулировал территорию и "адрес" заметили автомобиль Форд Фокус черного цвета госзнак "данные изъяты" с двумя молодыми людьми, которые начали суетиться и нервничать, за рулем находился Новиков П.В, а на переднем пассажирском сидении Аббасзаде Х.Н.о, в автомобиле изъяли сверток с кристаллообразным веществом и два куска спрессованного вещества коричневого цвета, составлен протоколы осмотра места происшествия и

личного досмотра; свидетеля ФИО1, оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ о том, что при указанных выше обстоятельствах в жилетке, надетой на Новикова П.В. в правом кармане обнаружены электронные весы и мобильный телефон "Самсунг"; свидетелей ФИО3 и ФИО4, данными на предварительном следствии и оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, данными в ходе судебного следствия, о том, что они присутствовали в качестве понятых при описанных обстоятельствах и подтвердили факты проведения осмотра транспортного средства, личных досмотров Новикова П.В. и Абассзаде Х.Н.о, при этом изъяты у Новикова П.В. - электронные весы и телефон "Самсунг", изъяты иные вещи и предметы; показаний ФИО5, данными на предварительном следствии и оглашенными в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об известных им обстоятельствах его участия выезда в составе следственно-оперативной группы, проведенных следственно-оперативных мероприятиях; протоколами следственных действий; заключением эксперта и другими доказательствами, исследованными в суде и положенными в основу приговора.

Суд первой инстанции правильно принял в качестве допустимых доказательств показания осужденного Новикова П.В, данные на предварительном следствии, и показания осужденного Аббасзаде Х.Н.о, данные в судебном заседании, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, при этом логичны, последовательны и полностью согласуются с иными доказательствами по делу.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости ряда доказательств: протоколов личного досмотра Аббасзаде Х.Н.о, осмотра его автомобиля, личного досмотра Новикова П.В. по мотивам того, что одни и те же понятые участвовали при их производстве, что период времени проведения их пересекается, отвергаются как необоснованные, поскольку указанные обстоятельства не являются нарушениями уголовно-процессуального закона, суд данным обстоятельствам дал надлежащую оценку и оснований для переоценки не имеется.

Также суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей, данных ими на предварительном следствии. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. судом не выявлено.

Доводы кассационной жалобы о незаконности протокола очной ставки между свидетелем ФИО3 и Новиковым П.В. по мотивам ее не проведения, отвергаются сведениями, изложенными в протоколе судебного заседания от 21 сентября 2020 года, согласно которого свидетель подтвердил все свои показания, данные на предварительном следствии, а также после оглашения данного протокола, подтвердил факт наличия его подписей в нем.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности выводов суда о том, что денежные средства за закладки переводились на карту Новикова П.В, поскольку указанной карты не нашли, запросы в банк для получения выписок о поступлении денежных средств не направлялись, отвергаются судебной коллегией, так как сведения об этом сообщены самим Новиковым П.В, в ходе его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого 14 апреля 2019 года.

О наличии предварительной договоренности между Новиковым П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. в своих показаниях, данных в ходе судебного следствия указывает Аббасзаде Х.Н.о, в связи с чем доводы кассационной жалобы об отсутствии такой договоренности отвергаются как несостоятельные.

Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы существенно повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном и которым не дана надлежащая оценка судом, в выводах суда первой инстанции не усматривается, а утверждения автора кассационной жалобы расцениваются как несостоятельные.

В своей кассационной жалобе защитник, следуя избранной позиции защиты, приводит свою оценку исследованных доказательств, достоверности и допустимости одних доказательств и недостоверности, недопустимости других, которую нельзя признать объективной, поскольку она не соответствует действительности.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела суд квалифицировал действий осужденных Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной, не усмотрев оснований для иной квалификации их действий.

При назначении наказания учтены данные о личности осужденных, смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Судом учтено, что Аббасзаде Х.Н.о. ранее не судим, вину признал частично, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, положительно характеризуется отцом, он и его мать имеют заболевания.

Также учтено, что Аббасзаде Х.Н.о. имеет синдром зависимости от каннабиноидов.

Обстоятельством, смягчающим наказание Аббасзаде Х.Н.-о, судом учтены состояние здоровья его матери, положительная характеристика, частичное признание им своей вины и раскаяние в содеянном.

Судом учтено, что Новиков П.В. по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет заболевания, на его иждивении находятся бабушка и дедушка - пенсионеры, мать, бабушка и дедушка имеют заболевания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Новикову П.В, судом учтены положительные характеристики, наличие на иждивении бабушки и дедушки - пенсионеров, состояние здоровья осужденного, его матери, бабушки и дедушки.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не усмотрел и надлежащим образом мотивировал свои выводы.

При назначении осужденным Новикову П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. наказания учтены требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционных жалоб, которые обоснованно признал неубедительными.

В то же время приговор и апелляционное определение подлежат изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определениях от 6 февраля 2004 года N 44-0 и от 19 июня 2012 года N 1068-0, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51, ч. 1 Конституции Российской Федерации).

Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетеля ФИО1, являющегося сотрудником полиции ОМВД России по району Выхино-Жулебино г. Москвы, в части воспроизведения сведений, сообщенных ему Новиковым П.В. при личном досмотре об обстоятельствах обнаружения и принадлежности телефона и весов.

Суд апелляционной инстанции, оставив приговор без изменения, не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения закона.

При таких обстоятельствах ссылка в приговоре и в апелляционном определении на показания свидетеля ФИО1 как на доказательство в указанной части подлежит исключению.

Кроме этого по смыслу закона покушение на одновременный сбыт нескольких наркотических средств в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Суд, оценивая действия Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о, направленные на сбыт наркотических средств не учел, что кристаллообразное вещество, массой 63, 91 грамм, содержащее в своем составе ? - PVP (синоним: ?-пирролидиновалерофенон) - производную наркотического средства N - метилэфедрона, образует крупный размер, а два куска спрессованного вещества растительного происхождения, общей массой 16, 9 грамм, являются наркотическим средством - гашишом (анаша, смола каннабиса), образует значительный размер.

Данные действия Новиковым П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт запрещенных средств в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный и дополнительного указания на значительный не требует. С учетом указанного назначенное им наказание подлежит снижению в связи с уменьшением объема обвинения.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы суда о доказанности вины осужденных в совершенном преступлении, поскольку они основаны на совокупности иных исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка которых проведена с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, и которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

С учетом вносимых изменений в состоявшиеся судебные решения судебная коллегия полагает, что судами соблюдены в полной меры требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу судебных решений, в том числе по доводам кассационной жалобы, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 марта 2021 года в отношении Новикова П.В. и Аббасзаде Х.Н.о. изменить:

- исключить из судебных решений как доказательство виновности Новикова П.В. в совершенном преступлении показания свидетеля ФИО1 в части воспроизведения сведений, сообщенных ему Новиковым П.В. при личном досмотре об обстоятельствах обнаружения и принадлежности телефона и весов;

- исключить из осуждения Аббасзаде Х.Н.о. и Новикова П.В. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ указание на квалифицирующий признак "в значительном размере";

- смягчить назначенное Новикову П.В. наказание по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 11 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи 21 судебного участка Воскресенского судебного района Московской области от 15 ноября 2017 года и окончательно по совокупности приговоров назначить Новикову П.В. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 6 месяцев со штрафом в размере 100.000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- смягчить назначенное Аббасзаде Х.Н.о. наказание по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Шишковой М.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи