Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2021 г. по делу N 7У-5514/2021[77-2094/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Матейковича М.С, судей Замазкина А.В. и Семенова О.М.

при помощнике судьи Шамардиной В.В, ведущей по поручению председательствующего протокол судебного заседания, с участием прокурора Гусевой Е.А, осужденного Картоева Р.Ш. и его защитника-адвоката Бутырина С.В, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Картоева Р.Ш. и кассационному представлению заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на приговор мирового судьи судебного участка N350 района Беговой г. Москвы от 21 августа 2020 года и апелляционное постановление Савеловского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений на нее, кассационного представления, выступления осужденного Картоева и его адвоката Бутырина, поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления, мнение прокурора Гусевой, полагавшей необходимым апелляционное постановление отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору мирового судьи судебного участка N350 района Беговой г. Москвы от 21 августа 2020 года, постановленному в особом порядке уголовного судопроизводства, предусмотренном главой 40 УПК РФ, Картоев Р.Ш, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", ранее судимый:

2.04.2014 Железнодорожным районным судом г. Пензы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

9.07.2014 Тверским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, ст. 70 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытию наказания 29 декабря 2017 года;

9.12.2019 мировым судьей 262 судебного участка Химкинского судебного района Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год, осужден за два преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы за каждое преступление. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 9 декабря 2019 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 9 декабря 2019 года, окончательно Картоеву назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы, о судьбе вещественных доказательств. Гражданский иск потерпевшего ООО " "данные изъяты"" удовлетворен, с Картоева с пользу ООО " "данные изъяты"" взысканы денежные средства в размере 9 674 рубля 13 копеек.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно приведены в приговоре.

Апелляционным постановлением Савеловского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2020 года приговор изменен, наказание, назначенное по преступлению, предусмотренному по ч.1 ст. 158 УК РФ (по преступлению от 22 марта 2020 года), смягчено до 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Картоеву Р.Ш. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ Картоеву Р.Ш. отменено условное осуждение по приговору от 09 декабря 2019 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания в виде лишения свободы по приговору от 9 декабря 2019 года и окончательно Картоеву Р.Ш. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Выражая несогласие с принятыми судебными решениями, осужденный в кассационной жалобе просит приговор и апелляционное постановление изменить, снизив назначенное ему наказание, применив положения ст. 53.1, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ссылаясь на следующее.

Полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно снизил ему наказание, назначенное за одно совершенное преступление, тогда как имущественный ущерб им был полностью возмещен по обоим совершенным преступлениям.

Считает, что суд апелляционной инстанции должен был исключить из приговора решение, принятое по гражданскому иску, в связи с полным возмещением причиненного ущерба.

Приходит к выводу, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, а наказание в соответствии с положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ, с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, могло быть назначено путем полного поглощения более строгого менее строгим наказанием.

Считает, что суд был не вправе отменять условное осуждение по приговору от 9 декабря 2019 года и применять положения ст. 70 УК РФ, поскольку на момент рассмотрения уголовного дела в суде срок лишения свободы, назначенный по указанному приговору, уже истек.

Полагает, что при назначении ему наказания судами не были учтены положения ч. ч. 1 и 5 ст. 61, ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 68, ч. 2 ст. 69, ч. 4 ст. 74, ст. ст. 6, 60 и 70 УК РФ, что повлекло назначение несправедливого наказания.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Савеловского межрайонного прокурора Атаев А.А. полагает, что оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. просит приговор и апелляционное постановление изменить, признать обстоятельством, смягчающим наказание Картоева по обоим преступлениям, добровольное возмещение ущерба, снизить назначенное наказание, ссылаясь на следующее.

Указывает, что, несмотря на добровольное возмещение причиненного ущерба осужденным, суд снизил наказание, назначенное лишь за одно совершенное преступление, не указав в резолютивной части приговора на признание соответствующего обстоятельства смягчающим наказание.

Отмечает, что суд апелляционной инстанции в резолютивной части постановления указал на назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 69, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ, хотя новый вид наказания Картоеву не назначался, а наказание было лишь снижено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, а также кассационного представления, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 389.11 УПК РФ судья суда апелляционной инстанции, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, в котором разрешаются вопросы: о месте, дате и времени начала рассмотрения уголовного дела; о вызове в судебное заседание сторон, а также в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе или представлении, свидетелей, экспертов и других лиц, если признает данное ходатайство обоснованным; о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных ст. 241 приведенного Кодекса; о форме участия в судебном заседании осужденного, содержащегося под стражей. О месте, дате и времени судебного заседания стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до его начала.

В материалах уголовного дела отсутствует постановление о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции.

Из сопроводительных писем мирового судьи судебного участка N350 района Беговой г. Москвы усматривается, что рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции назначено на 14 октября 2020 года в 15 часов 30 минут. Сведения о том, чем руководствовался мировой судья, рассылая данные сообщения, в материалах дела отсутствуют.

Соответственно, по мнению судебной коллегии, нет оснований полагать, что судебное заседание суда апелляционной инстанции было надлежащим образом назначено, а судьей разрешены все необходимые вопросы, в том числе относительно участия защитника.

Из апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней видно, что Картоев просил рассмотреть уголовное дело в суде апелляционной инстанции с участием защитника - адвоката Ефремова О.А, с которым у него заключено соглашение.

Согласно протоколу судебного заседания от 14 октября 2020 года в судебное заседание суда апелляционной инстанции защитник - адвокат Ефремов не прибыл. При этом данный защитник не сообщал о том, что не примет участие в рассмотрении уголовного дела, либо об отсутствии заключенного с ним соглашения. Каких-либо иных данных, свидетельствующих об отказе адвоката Ефремова от защиты Картоева, материалы уголовного дела не содержат, не имеется сведений и о причинах указанной неявки. По ходатайству прокурора судебное заседание было отложено на 2 ноября 2020 года на 16 часов в связи с неявкой защитника. Сведения о том, что о дате, времени и месте судебного заседания были извещены представитель потерпевшего и адвокат Ефремов, материалы уголовного дела не содержат.

2 ноября 2020 года в судебное заседание прибыла адвокат Омарова Н.Р, представившая ордер от 30 октября 2020 года, в соответствии с которым ей в порядке ст. 51 УПК РФ поручена защита Картоева в суде апелляционной инстанции (т. 2, л.д. 28). В материалах уголовного дела отсутствует поручение (заявка) в адвокатское образование о назначении защитника, судом соответствующее решение также не принималось. 2 ноября 2020 года судебное заседание было отложено на 11 ноября 2020 года на 15 часов 30 минут. Сведения о том, что о дате, времени и месте судебного заседания были извещены представитель потерпевшего и адвокат Ефремов, материалы уголовного дела не содержат.

11 ноября 2020 года защитник Омарова осуществляла защиту Картоева в суде апелляционной инстанции. При этом в материалах уголовного дела не имеется сведений о том, что Омарова ознакомилась с материалами уголовного дела. Судом апелляционной инстанции не указаны обстоятельства, которые привели к необходимости участия данного защитника в порядке ст. 51 УПК РФ. Мнение участников судебного разбирательства, в том числе осужденного относительно возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие адвоката Ефремова, причины неявки данного лица судом апелляционной инстанции не выяснялись, согласия на замену адвоката и предоставление ему судом защитника по назначению Картоев не давал, указав лишь об отсутствии у него возражений по рассмотрению уголовного дела при данной явке. Отсутствует в материалах уголовного дела и письменный отказ Картоева от защитника Ефремова.

Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Участие защитника может также быть обеспечено судом, но по просьбе обвиняемого, не имеющего защитника (ч. 2 ст. 50 УПК РФ) либо независимо от такой просьбы, если закон предусматривает обязательное участие защитника (ч. 1 ст. 51 УПК РФ) в соответствии с ч. 3 ст. 51 УПК РФ.

Как видно из содержания ч. 3 ст. 50 УПК РФ, в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов.

Право на выбор адвоката относится к числу фундаментальных положений, включенных в систему норм, составляющих институт обеспечения права на защиту. Указанное право не может быть ограничено в зависимости от стадии судопроизводства. Замена участвующего по соглашению адвоката адвокатом по назначению предусмотрена в законе только как исключение из общего правила.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о нарушениях, допущенных судом апелляционной инстанции при назначении судебного заседания, а также при обеспечении права на защиту осужденного Картоева при рассмотрении дела в апелляционном порядке. Данные нарушения относятся к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона и влекут отмену судебного решения.

Также судебная коллегия отмечает и нарушение порядка выступления в прениях сторон в суде апелляционной инстанции прокурора.

При таких данных апелляционное постановление в отношении Картоева нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии назначения судебного заседания.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, дать оценку доводам апелляционных и кассационной жалоб, кассационного представления, после чего принять законное и обоснованное решение по делу.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного, судебная коллегия исходит из следующего.

В судебном заседании Картоев и его защитник Бутырин в случае отмены апелляционного постановления просили изменить осужденному меру пресечения на не связанную с содержанием под стражей. Прокурор Гусева полагала необходимым избрать Картоеву меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников, учитывает наличие у Картоева судимости, в том числе за совершение тяжкого преступления, отсутствие официального трудоустройства. Также судебная коллегия в силу положений ч. 1 ст. 108 УПК РФ, принимая во внимание отсутствие у Картоева постоянного места жительства на территории Российской Федерации, характер и степень общественной опасности инкриминируемых Картоеву деяний, наказание, назначенное осужденному по приговору суда, признает данный случай исключительным. В соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Картоеву меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Картоева Р.Ш. и кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление Савеловского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2020 года в отношении Картоева Р.Ш. отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Савеловский районный суд г. Москвы в ином составе суда со стадии назначения судебного заседания.

Избрать в отношении Картоева Р.Ш, родившегося ДД.ММ.ГГГГ года, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 28 сентября 2021 года включительно.

Председательствующий:

Судьи: