Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 сентября 2021 г. по делу N 7У-8561/2021[77-2907/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Семёшина В.Я, Акатова Д.А, при секретаре Кусакиной Е.А, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденных Борисова ФИО10 Яковлева ФИО11. посредством ВКС, адвокатов Савиной И.Ю. в защиту Борисова Ю.В, Блиновой Н.А. в защиту Яковлева Э.С, представивших соответствующие ордеры и служебные удостоверения, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу осужденного Борисова Ю.В. на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 4 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступления осужденных Борисова ФИО12 Яковлева ФИО13, адвокатов Савиной И.Ю. и Блиновой Н.А. в их защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы; выступление прокурора Гулиева А.Г, полагавшего состоявшиеся судебные решения изменить, исключить из числа доказательств постановление о проведении ОРД, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 4 сентября 2020 года, оставленным без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 октября 2020 года, Борисов ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес" ранее судимый, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором Яковлев ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", ранее судимый, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в отношении Яковлева проверяется в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

Борисов и Яковлев осуждены за незаконный сбыт наркотического средства (психотропного вещества) в значительном размере по предварительному сговору группой лиц при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Борисов Ю.В. выражает несогласие с принятыми судебными решениями. Указывает, что его действия следовало квалифицировать как пособничество в сбыте наркотического средства. Кроме того, в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которого было изъято наркотическое средство, а потому его действия не образуют оконченный состав, а являются покушением. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия как посредника в покушении на сбыт наркотического средства и снизить срок наказания.

В возражениях на кассационные жалобы и.о. заместителя прокурора Промышленного района г. Смоленска Мумжа О.В. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Вина осужденного Борисова Ю.В. в сбыте наркотических средств по предварительному сговору группой лиц полностью подтверждена показаниями осужденных Борисова и Яковлева, не отрицавших факт сбыта наркотического средства, показаниями анонимного свидетеля "Шевченко" - приобретателя наркотического средства, результатами ОРД "проверочная закупка", заключением экспертизы, другими исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты, правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

ОРД "проверочная закупка" было проведено в соответствии с требованиями закона. Свидетель "Шевченко" показал, что он ранее неоднократно приобретал у Борисова наркотическое средство, таким образом, сотрудникам полиции было известно о незаконных действиях Борисова по незаконному обороту наркотических средств. При этом как видно, из материалов ОРД, сотрудники полиции не провоцировали Борисова на совершение преступления, он сразу согласился с предложением Шевченко о сбыте. При таких обстоятельствах провокации со стороны сотрудников полиции не усматривается.

Вместе с тем, из числа доказательств, приведенных в приговоре, необходимо исключить постановление о проведении ОРД "проверочная закупка", поскольку оно не относится к доказательствам по смыслу ст. 74 УПК РФ. Постановление является процессуальным решением, на основании которого возможно собирание доказательств.

Юридическая оценка содеянному судом дана верная и в приговоре мотивирована.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 15.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений.

В п.13.1 указанного постановления разъяснено, что учитывая, что диспозиция ч.1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Таким образом, суд в полном соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ квалифицировал действия Борисова как исполнителя сбыта наркотического средства совместно с Яковлевым и как оконченное преступление.

При назначении наказания суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление и перевоспитание осужденного Борисова возможно лишь в местах лишения свободы. При этом суд при назначении наказания руководствовался положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, в том числе все смягчающие обстоятельства и счел возможным назначить наказание как Борисову, так и Яковлеву ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть с применением положений ст. 64 УК РФ. В то же время суд, в описательно-мотивировочной части при мотивировке назначения наказания пришел к взаимоисключающему выводу о применении как положений ст. 64 УК РФ, так и ч. 2 ст. 68 УК РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при применении данной правовой нормы наказание не может быть назначено ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Суд же применил положения ст. 64 УК РФ, то есть применил более льготные правила назначения наказания, нежели предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК РФ. Таким образом, из приговора следует исключить указание на применение ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда проверила законность, обоснованность и справедливость приговора. Изложенным в апелляционной жалобе осуждённого Борисова доводам, которые повторяются и в кассационной жалобе, дана надлежащая оценка. Апелляционное определение является мотивированным и соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ст.389.28 УПК РФ (за исключением вышеназванных нарушений закона, по сути не повлиявших на существо приговора).

На основании изложенного и, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 4 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 октября 2020 года в отношении Борисова ФИО16 и Яковлева ФИО17 изменить.

Исключить из числа доказательств постановление о проведении ОРД.

Исключить из приговора указание о назначении наказания с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Семёшин В.Я.

Акатов Д.А.