Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 сентября 2021 г. по делу N 7У-8724/2021[77-3048/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Семенова О.М, судей Казначейского В.В. и Колесникова О.В, при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В, с участием прокурора Калининой О.И, адвоката Яковлевой В.В. в защиту осужденного Захарова К.С, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Захарова К.С. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 10 июля 2017 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Яковлевой, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Калининой, полагавшей необходимым приговор изменить, исключить из него показания сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Таганского районного суда г. Москвы от 10 июля 2017 года, Захаров К.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Захаров признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, психотропных веществ в крупном размере.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 21 июля 2017 года.

В кассационной жалобе осужденный Захаров, не оспаривая выводы суда о квалификации его действий и виновности, выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным из-за чрезмерной суровости назначенного наказания.

Обращает внимание на обстоятельства, смягчающие наказание, полагая. что суд должным образом не учел их совокупность, а также не привел мотивы, по которым пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит смягчить наказание, применив положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку отсутствуют отягчающие обстоятельства, имеется ряд смягчающих наказание обстоятельств, какие-либо тяжкие последствия вследствие совершения им преступления не наступили, содеянное им не образует высокой степени общественной опасности.

Кассационная жалоба передана судьей Второго кассационного суда общей юрисдикции для рассмотрения судом кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены, что влечет изменение приговора.

Так, согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Захарова в инкриминированных ему деяниях суд сослался в приговоре, в том числе на показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции - ФИО12, ФИО13, ФИО14 об обстоятельствах совершённого осуждённым преступления, ставших им известными после задержания Захарова в ходе беседы с данным лицом. Так, ФИО12 и ФИО13 показали, что Захаров сообщил им о нахождении при нем наркотического средства и психотропного вещества, а ФИО14 показал, что Захаров пояснил ему, что обнаруженные у него наркотические и психотропные вещества он приобрел для дальнейшего распространения.

По смыслу закона сотрудник правоохранительного органа может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Таким образом, в этой части ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в своих показаниях фактически воспроизводят содержание пояснений Захарова, имевших место при задержании, а не излагают обстоятельства проведения процессуальных действий.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора показаний свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в части обстоятельств, которые им стали известны со слов Захарова.

Вместе с тем исключение показаний данных свидетелей в указанной части не влияет на вывод о виновности осужденного.

Так, фактические обстоятельства совершения Захаровым преступления установлены судом на основании совокупности доказательств, в частности показаний самого Захарова, признавшего свою вину в инкриминируемом деянии, показаний свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 (за исключением пояснений данных лиц о содержании объяснений Захарова), ФИО27, ФИО28, заключения эксперта, иных доказательств, исследованных в суде. В кассационной жалобе не приведено доводов, позволяющих усомниться в том, что указанные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в своей совокупности свидетельствуют о виновности Захарова в совершении инкриминированного преступления, а судом был соблюден принцип объективности и беспристрастности.

Кроме того, согласно приговору Захаров в неустановленном следствием месте, но не позднее 12 часов 00 минут 12 марта 2017 года, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица психотропное вещество - амфетамин, расфасованное в 10 полиэтиленовых пакетов, общей массой 12, 38 г, то есть в крупном размере, наркотическое средство ? гашиш (анаша, смола каннабиса), расфасованное в 6 полиэтиленовых пакетов, общей массой 6, 0 г, то есть в значительном размере. Помимо этого, он, Захаров, приискал 6 магнитов, предназначенных для фиксации вышеуказанных наркотических средств и психотропных веществ в местах сбыта. Однако довести свой преступный умысел до конца Захаров не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку 12 марта 2017 года, примерно в 12 часов 00 минут, находясь по адресу: г. Москва, ул. Рабочая, у дома N 84, был задержан сотрудниками полиции, и в ходе личного досмотра психотропное вещество и наркотическое средство у него было обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Указанные выше действия Захарова квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и психотропных веществ в крупном размере.

Между тем, по смыслу закона, одновременное покушение на сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного или крупного.

Суд, оценивая действия Захарова, направленные на сбыт психотропного вещества - амфетамин, общей массой 12, 38 г, наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 6, 0 г, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что квалифицирующий признак значительного размера инкриминирован Захарову незаконно и необоснованно, в связи с чем указание на данный квалифицирующий признак подлежит исключению из приговора, а назначенное Захарову наказание - смягчению.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе в части назначенного наказания не имеется, поскольку судом были учтены все имеющие значение для решения данного вопроса обстоятельства, в том числе смягчающие наказание - наличие малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, содержание Захаровым семьи, состояние здоровья матери. Также суд учел, что Захаров ранее не судим, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоял, а по делу отсутствуют обстоятельства, отягчающие наказание. Совокупность приведенных обстоятельств позволили суду применить при назначении Захарову наказания положения ст. 64 УК РФ.

По мнению судебной коллегии, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, в том числе количества психотропного вещества, сбыт которого планировался осужденным (вес значительно превышает минимально возможный для определения квалифицирующего признака "в крупном размере"), оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, и ст. 73 УК РФ не имеется. Утверждения в кассационной жалобе о низкой степени общественной опасности содеянного безосновательны, поскольку преступление, за которое осужден, Захаров отнесено к категории особо тяжких, а не было доведено до конца лишь вследствие вмешательства сотрудников полиции.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Захарова К.С. удовлетворить частично.

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 10 июля 2017 года в отношении Захарова К.С. изменить.

Исключить из осуждения Захарова К.С. указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", снизить назначенное Захарову К.С. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет 9 месяцев лишения свободы.

Исключить из приговора ссылку на показания сотрудников правоохранительных органов ФИО12, ФИО13 и ФИО14. в части обстоятельств, которые им стали известны со слов Захарова К.С.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: