Апелляционное постановление Московского городского суда от 26 августа 2021 г. по делу N 10-13006/2021

Московский городской суд в составе: судьи

Цвелёвой Е.А, при помощниках судьи

Козлове Д.Д, Голубеве А.М, Теплове К.О, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы

Фроловой Е.А, Хамутовского Ф.Ф, защитника - адвоката

М... А.А, предоставившего удостоверение N... по г.Москве и ордер N... от 26 июля 2021 года Адвокатского кабинета, осужденного

К... Б... А.., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Шумило Н.В, апелляционной жалобе осужденного К... Б.А.

на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 января 2021 года, которым

К... Б... А..,... года рождения, уроженец.., гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу:.., фактически проживавшего по адресу:.., ранее судимый:

23 декабря 2015 года Бабушкинским районным судом г.Москвы по п. "а" ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освободившегося по отбытии наказания 22 февраля 2017 года;

Осужден:

- по

ч. 2 ст. 159

УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу К... Б.А. оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок отбывания наказания зачтено время содержания К... Б.А. под стражей в период с 19 мая 2020 года по 11 августа 2020 года, а также с 21 декабря 2020 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Изложив обстоятельства дела и доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав выступления прокуроров Фроловой Е.А, Хамутовского Ф.Ф, поддержавших доводы представления, возражавших по доводам жалобы, осужденного К... Б.А, защитника - адвоката М... А.А, по доводам апелляционной жалобы, поддержавших ее, просивших приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание, не возражавших по доводам представления прокурора, суд

УСТАНОВИЛ:

К... Б.А. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено К... Б.А. в г.Москве, в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании осужденный К... Б.А. свою вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Шумило Н.В, не оспаривая выводы суда о виновности осужденного, считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Считает, что судом необоснованно признано смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, явка с повинной К... Б.А.

Кроме того, судом не учтено, что фактически К... Б.А. был задержан 17 февраля 2019 года, что не учтено в порядке ст.72 УК РФ.

Просит по результатам апелляционного рассмотрения приговор суда изменить. Признать протокол явки с повинной обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ. Назначить К... Б.А. наказание по ч.2 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из доказательств виновности К... Б.А, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, ссылку на протокол явки с повинной. В резолютивной части приговора указать на положения п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачесть в срок наказания К... Б.А. срок его задержания в соответствии со ст.91 УПК РФ с 17 по 20 февраля 2021 года из расчета один день лишения свободы за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный К... Б.А. не соглашается с приговором суда.

Указывает, что потерпевший претензий не имеет, доказательством тому его показания в судебном заседании 19 мая 2020 года. На иждивении у него находятся семья - 3 несовершеннолетних сестер и брат, а также отец, болеющий простатитом, сам перенес ковид и пневмонию, что подтверждает медицинское заключение.

В дополнительной жалобе указал, что по делу не проведены экспертизы, подтверждающие значительный ущерб потерпевшему, таким образом, признак значительного ущерба не нашел своего подтверждения, в связи с чем, просит его исключить.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда отменить или изменить, признать смягчающие наказание обстоятельства и снизить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, вопреки указанным требованиям, при рассмотрении уголовного дела в отношении К... Б.А, судом первой инстанции были допущены нарушения положений уголовно-процессуального закона, связанные с несоблюдением процедуры судопроизводства, не позволяющие признать постановленный обвинительный приговор законным.

В силу п.5 ч.1 ст.281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч.2 и 6 ст.281 УПК РФ, а именно: если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Как усматривается из материалов уголовного дела, оглашение показаний потерпевшего М... Т.С, данных в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного заседания, было произведено с нарушением п.5 ч.1 ст.281 УПК РФ, мер по извещению и вызову потерпевшего М... Т.С, равно как по установлению его место нахождения судом первой инстанции предпринято не было, документы об этом в материалах дела отсутствуют.

Представленными суду апелляционной инстанции сведениями, а именно из базы ФМС России АС ЦБДУИГ, в настоящее время потерпевший М... Т.С. находится на территории РФ, сведений об его выезде на Родину не имеется.

При таких обстоятельствах, признать оглашение его показаний обоснованным суд апелляционной инстанции не может, поскольку судом не предпринимались меры по установлению его место нахождения и возможности участия в судебном заседания.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. При этом суд заслушивает показания подсудимого, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 УПК РФ.

Причем, по смыслу правовых позиций Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшими и свидетелями при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу. При этом сторона обвинения обязана предпринять исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившихся потерпевших и свидетелей.

При таких условиях суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении прав К... Б.А, поскольку несоблюдение процедуры судопроизводства и допущенные судом грубые нарушения положений уголовно-процессуального закона, которые прямо нарушают гарантированные Уголовно-процессуальным кодексом РФ права обвиняемого, а равно и иных участников уголовного судопроизводства.

Данные обстоятельства в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ являются основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке. Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении К... Б.А. и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, поскольку в суде апелляционной инстанции установленные обстоятельства не могут быть устранены.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, суд апелляционной инстанции не может рассмотреть иные доводы апелляционной жалобы осужденного, а равно доводы апелляционного представления относительно справедливости назначенного наказания, полагая, что они могут быть проверены при новом разбирательстве дела судом первой инстанции, при котором суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства всесторонне, полно, объективно проверить материалы дела, на основе представленных доказательств дать надлежащую юридическую оценку содеянного и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

При разрешении вопроса о мере пресечения ввиду отмены приговора, в целях надлежащего проведения судебного заседания суда первой инстанции в разумные сроки, учитывая сведения о личности К... Б.А, который обвиняется в совершении преступления, относящегося к категории средней тяжести, ранее судим, судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке, ранее скрывался от суда, в связи с чем, объявлялся в розыск, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить меру пресечения в виде заключения под стражу К... Б.А. без изменения, установив ему срок содержания под стражей до 26 октября 2021 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор

Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 января 2021 года в отношении

К... Б... А... отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения в отношении К... Б.А. оставить прежней - заключение под стражу, установив срок содержания его под стражей

до 26 октября 2021 года.

Апелляционное представление заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г.Москвы Шумило Н.В. оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного К... Б.А... - удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции

Председательствующий: