Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 сентября 2021 г. по делу N 10-16958/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Боевой Н.А, Сысоевой И.В, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Зайцева И.Г, адвоката Кофтенкина А.А, представившего удостоверение N10295 и ордер N 000752 от 31 июля 2021 года, осужденного Баянова А.Э, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кофтенкина А.А. на приговор Преображенского районного суда города Москвы от 21 июля 2021 года, которым

Баянов А.Э, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, проживающий по адресу: адрес, не судимый;

осужден:

по ч. 3 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года, по ч. 1 ст. 285 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Баянову А.Э. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Баянову А.Э. в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок отбытия наказания Баянову А.Э. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Баянова А.Э. под стражей с 15 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А, заслушав адвоката Кофтенкина А.А, осужденного Баянова А.Э, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об отмене приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, прокурора Зайцева И.Г, частично поддержавшего доводы апелляционной жалобы, просившего об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Баянов А.Э. признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконные действия.

Он же, Баянов А.Э, признан виновным в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства.

Преступления совершены им в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Баянов А.Э. в судебном заседании суда первой инстанции виновным себя в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кофтенкин А.А. просит приговор суда в отношении Баянова А.Э. отменить, освободить его из-под стражи, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления, признать за Баяновым А.Э. право на реабилитацию, ссылаясь на то, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку суд исключил из объема предъявленного обвинения как излишне вмененный диспозитивный признак взятки "за совершение действий в пользу взяткодателя", при этом при описании преступного деяния данный признак судом вменен, поскольку судом указано, "за совершение в пользу фио заведомо незаконных действий". Признавая виновным Баянова А.Э. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, суд не дал оценки доводам защиты об отсутствии в его действиях состава данного преступления, которое вменено излишне. Ссылаясь на п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" указывает, что объективная сторона вмененного Баянову А.Э. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, не образует самостоятельный состав преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, а соответственно не образует совокупности преступлений, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, вменено излишне. Также судом не дана оценка не указанию в описании преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, в обвинительном заключении, злоупотребление какими правами и обязанностями вменяется Баянову А.Э. в вину с указанием на конкретные нормы, между тем как в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" говорится, что при отсутствии в обвинительном заключении указанных в данном пункте данных, восполнить которые в судебном заседании не представляется возможным, уголовное дело подлежит возврату прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Судом в обжалуемом приговоре перекопировано из обвинительного заключения описание преступления, в котором содержатся ссылки на конкретные нормы, которыми должен руководствоваться Баянов А.Э. в своей деятельности, при этом не приведено, какие злоупотребления и какими нормами повлекли существенное нарушение прав. Стороной защиты заявлялось ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в связи с существенными противоречиями, а также неустановлением обстоятельств, подлежащих доказыванию, так как не установлены место и время преступления. Из материалов дела усматривается, что передача сумма произошла в 20 метрах от здания ОМВД России по адрес, которое расположено по адресу: адрес. При этом согласно протоколу осмотра с участием фио указан участок дороги, где передавались денежные средства, расположенный с противоположной стороны здания отдела полиции. Также свидетель фио в суде пояснил, что автомобиль был припаркован около д. 18 по адрес в г..Москве, напротив КПП отдела полиции. Суд в приговоре указал, что это одно и то же место, при этом исказив пояснения фио и не отразил, что свидетель указал, что место передачи денег было на противоположной стороне дороги здания отдела полиции. Кроме того, не соответствует установленным обстоятельствам период времени, в который по версии следствия Баянов А.Э. отказался от получения оставшихся сумма, в обвинительном заключении данный период установлен как 21 апреля 2020 года в период времени с 13 часов 43 минут по 15 часов 51 минуты. Согласно же исследованного в суде протокола осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, установлено, что фио соединялся с абонентским номером, находящимся в пользовании Баянова А.Э, 21 апреля 2020 года в 13.43, 17.05, 17.44, 17.51.

Судом в обжалуемом приговоре сделан вывод, что указание органом следствия на период с 13 часов 43 минут по 15 часов 51 минуты не исключает в указанный период принятие Баяновым А.Э. для себя решения об отказе в получении оставшейся суммы взятки. Обращает внимание, что протокол от 11 сентября 2020 года не содержит в себе сведений о том, что фио при разговоре с Баяновым А.Э. сообщил, что он собрал деньги, вопреки выводам суда об обратном. Приводя в обжалуемом приговоре доказательства, на основании которых установлена вина Баянова А.Э, суд не дал оценку противоречивым показаниям свидетелей и исследованным письменным доказательствам. Между тем, как все обстоятельства свидетельствуют о непричастности Баянова А.Э. и допущенных нарушениях при проведении ОРМ и в дальнейшем расследовании уголовного дела. Опровергая показания Баянова А.Э. о том, что он оценил печатку, на которую фио подменил печатку, забранную им в магазине, в скупке и что ее стоимость была незначительно выше стоимости забранной фио печатки в магазине, суд нарушил принцип невиновности, в соответствии с которым подсудимый не обязан доказывать свою невиновность, обязанность по опровержению доводов подсудимого лежит на стороне обвинения. При этом судом при опровержении данных доводов необоснованно приведены показания свидетеля фио Оценка доводам стороны защиты о допущенных нарушениях в ходе проведения ОРМ судом дана формальная. Судом оставлено без внимания то, что заявление фио зарегистрировано в 17 часов 56 минут 20 апреля 2020 года, тогда как ОРМ начаты в 10 часов 30 минут 20 апреля 2020 года. Показания свидетеля фио о том, что проведение ОРМ не предшествовало поступлению заявления, являются неправдивыми. Также судом не дана оценка доводам защиты о том, что не установлен предмет взятки. Местонахождение денежных средств в размере сумма, которые, якобы, были получены Баяновым А.Э. от фио, не установлено.

Между тем, достоверно установлено, что сумма фио получил от Баянова А.Э. непосредственно за фио При этом суд доверяет противоречивым показаниям свидетеля фио о том, что он передал Баянову А.Э. сумма в виде взятки, не давая оценку действиям Баянова А.Э, который передал денежные средства фио в счет возмещения ущерба. Предположением суда является и сама передача фио Баянову А.Э. сумма, поскольку свидетель фио в суде показал, что денежные средства, полученные Баяновым А.Э. были переданы фио, в ходе передвижения на автомобиле до фио Баянов А.Э. полученные денежные средства не пересчитывал, не делил. Показания относительно толщины пачки денежных средств свидетелей фио и фио соответствуют друг другу. Денежные средства, которые использовались в ходе проведения ОРМ, в деле отсутствуют, также как и отсутствует принятое по ним процессуальное решение, при том, что данные денежные средства являются предметом взятки. Судом не дана оценка противоречивым показаниям свидетелей фио и фио, в приговоре не отражено, что показания указанных свидетелей были оглашены в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Не дано оценки и отсутствию в деле первоначальных ОРМ, которые проводили сотрудники ОСБ с данными свидетелями, о чем те указали в суде. Доводы осужденного и адвоката об отсутствии в действиях фио состава преступления, судом оценены формально. Обращает внимание, что действия сотрудников следственного органа при расследовании уголовного дела в отношении Баянова А.Э. не были направлены на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, о чем свидетельствует бездействие следователя при наличии ходатайства защиты об установлении местонахождения перстня, принадлежащего фио, для определения его стоимости и опровержения или подтверждения слов Баянова А.Э. Стороной обвинения в ходе предварительного и судебного следствия не добыто доказательств, опровергающих показания Баянова А.Э. об отсутствии одного из обязательных признаков хищения.

Показания свидетелей фио и фио полностью подтверждают показания Баянова А.Э. в части установленного им факта отсутствия обязательного признака хищения, содержащегося в примечании к ст. 158 УК РФ - безвозмездного изъятия чужого имущества. В связи тем, что Баянов А.Э. в ходе проверки заявления установил, что стоимость перстня, принадлежащего фио, превышала стоимость забранного перстня из магазина, им на законных основаниях было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, поскольку в действиях фио отсутствовали признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ. Таким образом, ни одного прямого доказательства, подтверждающего причастность Баянова А.Э. к преступлениям, ни в ходе предварительного следствия, ни на стадии судебного разбирательство не добыто.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Жуланов В.М. выражает несогласие с ее доводами, просит оставить жалобу без удовлетворения, приговор суда - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона по настоящему делу судом первой инстанции были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Так, давая юридическую оценку действиям Баянова А.Э, суд исключил из обвинения диспозитивный признак получения взятки "за совершение действий в пользу взяткодателя". Вместе с тем, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд указал, что Баянов А.Э. довел до фио сведения о своем намерении лично получить от него взятку в виде денег в сумме сумма за совершение в интересах фио заведомо незаконных действий, а именно за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении фио, а также, что Баянов А.Э. лично получил от фио часть требуемой взятки в виде денег в сумме сумма за совершение в пользу фио заведомо незаконных действий, а именно за принятие рещения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении фио

Данные противоречия в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, относительно установленных в судебном заседании обстоятельств совершенного преступления и квалификации действий Баянова А.Э. свидетельствует о незаконности принятого судебного решения.

Кроме того, при описании преступного деяния судом первой инстанции указано, что 21 апреля 2020 в период времени с 13 часов 43 минут до 15 часов 51 минуты Баянов А.Э, находясь в неустановленном следствием месте и опасаясь разоблачения своих преступных действий уполномоченными органами, от получения оставшейся части взятки в размере сумма отказался, прекратив общение с фио

Между тем, из протокола осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами от 17 ноября 2020 года, приведенного судом одним из доказательств вины Баянова А.Э, указано, что соединения между фио и Баяновым А.Э. 21 апреля 2020 года имели место быть в...

Однако, указанным обстоятельствам в приговоре суда должной оценки не дано, изложенные противоречия судом первой инстанции не устранены.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Баянова А.Э. приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить все перечисленные выше нарушения.

В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционной жалобы не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку, принять законное и справедливое решение.

Меру пресечения Баянову А.Э. судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также данных о его личности и состоянии здоровья, полагает необходимой оставить прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания его под стражей на 2 месяца 00 суток, то есть до 16 ноября 2021 года, не находя при этом оснований для ее изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда города Москвы от 21 июля 2021 года в отношении Баянова А.Э. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения Баянову А.Э. оставить прежней в виде заключения под стражу, установить срок содержания его под стражей на 2 месяца 00 суток, то есть до 16 ноября 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Разъяснить осужденному, что он имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: