Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 октября 2021 г. по делу N 10-19323/2021

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Усова В.Г., судей Бондаренко Э.Н., Гайдара О.Ю., при помощнике судьи Бахвалове М.А., с участием прокурора Малышевой Е.А. (по поручению), осужденных Харитоненкова Д.И., Орлова Е.А. - в режиме видеоконференции, их защитников - адвокатов Мурадяна А.М., Андисова А.М., предоставивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных и их защитников, а также апелляционное представление на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 17 июня 2021 года, которым

ХАРИТОНЕНКОВ Д.И, несудимый, -

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 лет 06 месяцев; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 09 лет 06 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Харитоненкову Д.И. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Харитоненкову Д.И. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Харитоненкову Д.И. зачтен в срок отбывания наказания период содержания его под стражей по настоящему уголовному делу - с 08 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу;

ОРЛОВ Е.А, несудимый, -

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 лет 06 месяцев; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 09 лет 06 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Орлову Е.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 06 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному Орлову Е.А. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Орлову Е.А. зачтен в срок отбывания наказания период содержания его под стражей по настоящему уголовному делу - с 08 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н, выступления осужденных Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, а также их защитников - адвокатов Мурадяна А.М. и Андисова А.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также доводы апелляционного представления, выслушав прокурора Малышеву Е.А, просившую изменить приговор по доводам апелляционного представления, а в остальном оставить его без изменения, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Харитоненков Д.И. и Орлов Е.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Они же признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступления совершены осужденными при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Орлов Е.А. выражает несогласие с приговором, утверждая, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, он не совершал, и никаких доказательств совершения этого преступления, в деле не имеется, в связи с чем, он просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционных жалобах осужденный Харитоненков Д.И, а также в его интересах адвокат Базарова В.В. считают постановленный в отношении Харитоненкова Д.И. приговор чрезмерно суровым, при этом отмечают, что Харитоненков Д.И. активно сотрудничал со следствием, добровольно выдал наркотические средства, признал свою вину, раскаялся. Помимо того, защитник указывает, что Харитоненков Д.И. впервые совершил преступление, на его иждивении находиться больная мать, ущерба от преступления не наступило. С учетом изложенного, адвокат Базарова В.В. и осужденный Харитоненков Д.И. в своих жалобах просят приговор изменить и смягчить Харитоненкову Д.И. наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Сторожук Н.А. в защиту осужденного Орлова Е.А. выражает несогласие с приговором, указывает, что Орлову Е.А. назначено чрезмерно суровое и несправедливое наказание, не принято во внимание, что его родители, имеющие инвалидность, остались на длительный срок без физической и материальной помощи с его стороны. Помимо того, защитник полагает, что квалифицирующий признак совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - группой лиц по предварительному сговору, в ходе судебного следствия не доказан. Орлов не был осведомлен о том, что у Харитоненкова с собой были еще 4 свертка с героином, и что еще героин хранился у Харитоненкова дома, о чем последний ему не рассказывал. Каких-либо доказательств того, что Орлов пытался кому-либо сбыть хранящиеся у Харитоненкова 4 свертка с героином и 67, 47 гр. героина, которые Харитоненков хранил в квартире, в материалах уголовного дела не имеется. В квартире Орлова никаких предметов и приспособлений для расфасовки наркотических средств обнаружено не было и при личном обыске и обыске в квартире у Орлова наркотических средств также не обнаружено. Поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, защитник полагает, что действия Орлова необходимо квалифицировать только по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ уголовно преследование Орлова следует прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления. С учетом изложенного, адвокат Сторожук Н.А. просит приговор в отношении Орлова в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить и Орлова оправдать за отсутствием состава указанного преступления, а в части осуждения по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ применить положения ст.68 ч.3 УК РФ и назначить ему наказание менее пяти лет лишения свободы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Брудастов Т.А. просит изменить приговор суда в отношении Орлова Е.А, при этом, с приведением соответствующего обоснования указывает, что судимость по приговору от 26.07.17г. является погашенной и подлежит исключению из вводной части приговора, из которого также подлежит исключению указание о признании рецидива преступлений в действиях Орлова Е.А. Автор представления просит внести соответствующие изменения в приговор, кроме того, исключить указание о применении при назначении Орлову наказания правил ч.2 ст.68 УК РФ и смягчить ему наказание за каждое из преступлений, а также по совокупности преступлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу, что вина Харитоненкоа Д.И. и Орлова Е.А. в совершении инкриминированных им деяний полн остью установлена судом и подтверждается совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу.

При этом в обоснование виновности Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. в совершении преступлений суд сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции Т. М.И, Н. Н.В, К. Е.С, понятых Г. Д.В, М. Д.Л, Б. В.В, П. В.В, матери осужденного - Х. А.Д, а также письменные материалы дела, в числе которых рапорт оперуполномоченного УНК УВД России по г..Москве Т. М.И. о задержании 08 сентября 2020 года Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. по подозрению в совершении преступления, а также об изъятии у Харионенкова Д.И. 4 свертков с веществом; акт оперуполномоченного УНК УВД России по г..Москве Н. Н.В. о поступлении информации в отношении лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств, о проведении ОРМ "Наблюдение", об обнаружении двоих мужчин, которые нервничали и озирались по сторонам, после чего один из них положил что-то на землю, второй - сфотографировал это место, затем они продолжили движение, но были задержаны, ими оказались Харитоненков Д.И. и Орлов Е.А.; рапорт оперуполномоченного УНК ГУ МВД России по г..Москве Н. Н.В. от 08 сентября 2020 года о задержании и доставлении в ОМВД России по Лосиноостровскому району г..Москвы Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А; протокол личного досмотра Харитоненкова Д.И, в ходе проведения которого у него были обнаружены и изъяты четыре свертка с порошкообразным веществом, мобильный телефон "Самсунг" с сим-картой оператора Билайн; рапорт оперуполномоченного УНК ГУ МВД России по г..Москве Н. Н.В. от 08 сентября 2020 года о том, что в ходе личного досмотра у Харитоненкова Д.И. обнаружены 4 свертка, массой 3, 18 г, содержащие в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в связи с чем в действиях Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ; справка об исследовании вещества из четырех свертков, изъятых у Харитоненкова Д.И, и соответственно, заключение судебной химической экспертизы, согласно которому вещества общей массой 3, 14 г (0, 82 г, 0, 80 г, 0, 79 г

и 0, 73 г) из четырех пакетов, изъятых в ходе личного досмотра Харитоненкова Д.И, содержат в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Список 1 перечня наркотических средств; протокол осмотра предметов, в ходе которого был осмотрен ДВД-ЭР диск с видеозаписями проведения личных досмотров Харитоненкова Д.И, Орлова Е.А. При этом Харитоненков Д.И. пояснил, что он с Орловым Е.А. делали "закладки" с героином, после чего фотографировали места "закладок" и пересылали его знакомому по имени Р.; его (Харитоненкова) роль состоит в том, что он взвешивает и упаковывает наркотики, а Орлов Е.А. помогает ему раскладывать их и делать фотографии. Орлов Е.А. в ходе личного досмотра пояснил, что стал делать "закладки" с Харитоненковым Д.И. накануне задержания, при этом они по очереди закапывали наркотики, потом фотографировали места "закладок". В ходе просмотра следующей видеозаписи Харитоненков Д.И. и Орлов Е.А. показали место, где Орлов Е.А. закопал сверток с героином, а Харитоненков Д.И. его сфотографировал и отправил фото Р. На следующей видеозаписи видно, что Орлов Е.А. подходит к березе, расположенной справа от подъезда, наклоняется к земле, Харитоненков Д.И. оглядывается по сторонам, после чего уходит из обзора камеры, затем Орлов Е.А. встает, отряхивает руку и уходит в сторону к Харитоненкову Д.И.; протокол осмотра предметов, в ходе которого были осмотрены:

бумажный конверт с изъятым у обвиняемого Харитоненкова Д.И, вещества общей массой 2, 7 г из четырех свертков, содержащие в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

бумажный конверт с изъятым в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, веществом, общей массой 0, 65 г из одного свертка содержащее в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

сейф-пакет с изъятым в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, на лестничной площадке 10 этажа - веществом общей массой 67, 34 г, которое содержит в своём составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин; крышка, упакованная с наркотическим средством, изъятая в ходе осмотра места происшествия по адресу: **; банка, изъятая в ходе осмотра места происшествия, упакованная с наркотическим средством - изъятая в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, на лестничной площадке 10 этажа;

бумажный конверт с изъятыми в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, на лестничной площадке 10 этажа - электронные весы в кожаном чехле; протокол осмотра предметов, в ходе которого был осмотрен изъятый в ходе личного досмотра Харитоненкова Д.И. мобильный телефон " Samsung " (Самсунг), в котором имеется переписка с неустановленным лицом, в ходе которой данное лицо 08 сентября 2020 года в 10 час. 30 мин. просит Харитоненкова Д.И. положить "одну штуку", так как "человек деньги закинул уже", Харитоненков Д.И. в 10 час. 34 мин. пересылает фотографию и указывает адрес: "** подъезда прикоп у березы под крышкой"; рапорт оперуполномоченного УНК ГУ МВД России по г. Москве Г. А.А. от 09 сентября 2020 года, о том, что на лестничной площадке ** в г. Москве обнаружен пакет с веществом и весы в чехле;

протокол осмотра места происшествия от 08 сентября 2020 года, в ходе которого осмотрена лестничная площадка на ** в г..Москве, где обнаружен полиэтиленовый пакет, в котором находилась стеклянная банка с пакетом порошкообразного вещества, а также чехол, в котором находились электронные весы; справка об исследовании вещества, массой 67, 47 г, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: ** и, соответственно, заключение судебной химической экспертизы N ** от 28 сентября 2020 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество массой 67, 46 г, изъятое по адресу: ** содержит в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Список 1 перечня наркотических средств. На поверхности электронных весов, изъятых по адресу: г..Москва, ул.

Малыгина, дом 3, представленных на экспертизу, выявлены следы наркотических средств - героина (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенных в Список 1 перечня наркотических средств; рапорт оперуполномоченного УНК УВД России по г..Москве Т. М.И. о задержании 08 сентября 2020 года Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. по подозрению в совершении преступления и об обнаружении "закладки" с порошкообразным веществом по адресу: **; протокол осмотра места происшествия от 08 сентября 2020 года, произведенного по адресу: **, в ходе проведения которого с правой стороны от входа в подъезд, в земле, в корнях дерева, растущего рядом с подъездом, была обнаружена пластиковая крышка, под которой был обнаружен полимерный сверток с порошкообразным веществом; справка об исследовании N ** от 08 сентября 2020 года, в соответствии с которой вещество массой 0, 77 г, изъятое в ходе по адресу: **, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенный в Список 1 перечня, "Наркотические средства"; рапорт оперуполномоченного УНК ГУ МВД России по г..Москве Н. Н.В. от 08 сентября 2020 года о том, что в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, обнаружен сверток, массой 0, 77 г, содержащие в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в связи с чем в действиях Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ; заключение судебной химической экспертизы N ** от 14 сентября 2020 года, согласно которому вещество массой 0, 76 г, изъятое по адресу: ** подъезда в корнях березы и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Список 1; заключение физико-химической судебной экспертизы N ** от 01 декабря 2020 года, согласно которому вещества, изъятые в ходе личного досмотра Харитоненкова Д.И, вещества, изъятые в ходе осмотра места

происшествия проведенного по адресу: ** этаже в пожарном щитке, вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия, проведенного по адресу: **, справа от подъезда N ** в корнях березы и представленные на экспертизу, могли раньше составлять единую массу.

Судебная коллегия отмечает, что положенные в основу приговора показания допрошенных по делу свидетелей согласуются между собой, а также с письменными доказательствами, и содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела в соответствии со ст.73 УПК РФ.

При этом все положенные в основу приговора доказательства, были оценены судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Также судом дана надлежащая оценка показаниям осужденных по делу Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А.

В судебном заседании Харитоненков Д.И. признал свою вину в полном объеме и показал, что он, является лицом, употребляющим наркотическое вещество - героин, приобретает его через "закладки" у неизвестного ему лица по имени "Р.", с которым общается только через приложение "Вотсап". "Р." предложил ему работу, связанную со сбытом наркотиков. Он согласился с условием, что "Р." ему будет давать часть наркотика для личного употребления. Он забирал крупные партии наркотика два раза. Первый раз он приобрел у "Р." 30 граммов героина через "закладку". Часть героина он расфасовал, спрятал в тайники, которые фотографировал и передавал их координаты "Р.". 06 сентября 2020 года, приблизительно в 19 часов 00 минут он по указаниям "Р." забрал второй крупный сверток с героином по адресу ул. **, возле **. Данный сверток содержал в себе шесть свертков, один из которых был большим и пять - маленьких. Он пришел домой, смешал большой сверток с находящимся у него дома героином и спрятал его под столом в своей комнате. 5 маленьких свертков он положил в карман одежды. 08 сентября 2020 года к нему пришел Орлов Е.А. Они употребили часть героина. Затем он предложил Орлову Е.А. сделать "закладку", на что Орлов Е.А. согласился. Примерно в 10 часов 00 минут они пошли к дому N ** и решили сделать закладку у 3 подъезда под деревом. Он передал Орлову Е.А. один сверток и тот сделал "закладку", остальные свертки находились у него. После чего он сфотографировал данное место "закладки" и отправил его "Р.". После этого они пошли дальше и около соседнего дома их задержали сотрудники полиции. При себе у него оставалось четыре свертка с наркотиком, которые он выдал сотрудникам полиции, а также сообщил им, что по месту его жительства находится героин.

Допрошенный в судебном заседании Орлов Е.А. свою вину признал частично и показал, что он является наркозависимым. 08 сентября 2020 года он совместно с Харитоненковым Д.И. употребили героин, после чего Харитоненков Д.И. предложил ему сделать "закладку", на что он согласился. По указанию Харитоненкова Д.И, передавшего ему один сверток с героином, возле дерева у дома N ** он сделал "закладку", а Харитоненков Д.И. сфотографировал данное место. После этого они пошли дальше по району и около соседнего дома их задержали сотрудники полиции. О том, что у Харитоненкова Д.И. с собой были еще 4 свертка с героином, а также о том, что героин хранился у Харитоненкова Д.И. дома, он не знал.

В приговоре суд указал, почему доверяет показаниям Харитоненкова Д.И, признавшего свою вину в содеянном, а также указал, в какой части доверяет показаниям Орлова Е.А.

Одновременно, суд не согласился с показаниями подсудимых в той части, что Харитоненков Д.И. ранее делал "закладки" без Орлова Е.А. и что Орлов Е.А. не знал, что 08 сентября 2020 года у Харитоненкова Д.И. при себе находились еще 4 свертка с героином, что дома у Харитоненкова Д.И. также хранится героин.

Как обоснованно указал суд, данные показания подсудимых опровергаются их же собственными показаниями, данными в ходе предварительного расследования, в соответствии с которыми Харитоненков Д.И. в присутствии защитника пояснил, что он согласился распространять наркотики через "закладки", за что забирать часть наркотиков для личного употребления. Он позвонил Орлову Е.А, который также как и он является наркозависимым, и предложил ему выполнять данную работу вместе, на что Орлов Е.А. согласился. Он (Харитоненков Д.И.) приобрел 50 г героина, часть из которого расфасовал, после чего совместно с Орловым Е.А. они начали раскладывать "закладки" в ** районе г. Москвы. При этом, или он сам, или Орлов Е.А. делали "закладки", и кто-то из них фотографировал места "закладок", а он отправлял фотографии "Р.". 08 сентября 2020 года он утром позвонил Орлову Е.А. и сказал, что им необходимо идти делать "закладки". Орлов Е.А. пришел к нему, они употребили часть наркотика, после чего пошли делать "закладки". Он передал Орлову Е.А. сверток, который тот прикопал у дерева возле дома ** г. Москвы, а он сфотографировал это место и направил фотографию с координатами Руслану, после чего они были задержаны сотрудниками полиции.

Будучи допрошенным в качестве подозреваемого Орлов Е.А. в присутствии защитника пояснил, что Харитоненков Д.И. предложил ему делать "закладки", за что получать часть наркотика, на что он согласился. Они подбирали подходящие адреса, после чего либо он, либо Харитоненков Д.И. помещали "закладку" с наркотиком в тайник и фотографировали место закладки. Харитоненков Д.И. отправлял фотографии своему знакомому. В то время пока один из них делал закладку, второй смотрел по сторонам, чтобы их не видели посторонние люди. 08 сентября 2020 года он пришел к Харитоненкову Д.И. и они вместе пошли делать "закладки". Когда они пришли по адресу: **, он взял сверток у Харитоненкова Д.И. и закопал его у березы. Затем Харитоненков Д.И. сфотографировал место "закладки" и отправил фотографию своему знакомому. Через некоторое время они были задержаны сотрудниками полиции.

Судебная коллегия отмечает, что вышеуказанные показания Харитоненков Д.И. и Орлов Е.А. давали в присутствии защитников, показания указанных лиц были занесены в протоколы допросов в качестве подозреваемых и обвиняемых и, согласно данным протоколам, замечаний к ним ни от Харитоненкова Д.И, ни от Орлова Е.А, ни от их защитников не поступило.

Кроме этого, показания Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, данные ими в судебном заседании, о непричастности Орлова Е.А. к совершению преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и аналогичные доводы Орлова Е.А. и его защитника в апелляционных жалобах, опровергаются показаниями свидетелей - сотрудников полиции Т. М.И. и Н. Н.В, пояснивших, что к ним поступила оперативная информация в отношении двоих лиц по имени Д. и Е, которые занимаются сбытом наркотических средств, после чего было принято решение о проведении в отношении них ОРМ "Наблюдение", в ходе проведения ОРМ, информация о сбыте подтвердилась, то есть они увидели, что один из фигурантов что-то закапывает в землю, а второй - фотографирует указанное место, после чего было принято решение об их задержании, задержанными оказались Орлов Е.А. и Харитоненков Д.И, в ходе личного досмотра у Харитоненкова Д.И. были обнаружены еще 4 свертка с веществом, кроме этого Орлов Е.А. и Харитоненков Д.И. указали на место, где они спрятали "закладку" с героином, которая была изъята.

Свидетели Г. Д.В. и М. Д.Л. - понятые, участвовавшие при личных досмотрах Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, а также в ходе осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен сверток с веществом пояснили, что Харитоненков Д.И. во время личного досмотра показал, что свертки с наркотиками ему передал человек по имени Р, чтобы он совместно с Е. делал закладки, а мобильный телефон принадлежит ему; Орлов Е.А. показал, что был задержан за то, что совместно с Харитоненковым Д.И, а также по его указаниям делал закладки с наркотическим средством - героином, места расположения "закладок" он и Харитоненков Д.И. по очереди фотографировали на имеющиеся у них мобильные телефоны.

Кроме этого, в ходе осмотра диска с видеозаписями с проведения личных досмотров Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, каждый из них пояснил, что они делали "закладки" с героином, после чего фотографировали места "закладок" и пересылали человеку по имени Р, при этом Харитоненков Д.И. взвешивал и упаковывал наркотики, а Орлов Е.А. помогал ему раскладывать их и делать фотографии.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что показания Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. о том, что последний ранее не занимался незаконным сбытом наркотиков, не раскладывал их в тайники, не фотографировал места "закладок", не знал, что у Харитоненкова Д.И. при себе и в квартире имеются наркотики, направлены на смягчение ответственности, прежде всего Орлова Е.А, за совершенное преступление, в связи с чем суд справедливо расценил их показания в указанной части как избранный подсудимыми способ защиты от предъявленного обвинения.

Также суд правильно отметил со ссылкой на материалы ОРМ и показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции, что Харитоненков Д.И. и Орлов Е.А. попали в поле зрения сотрудников полиции задолго до их фактического задержания, и сотрудники полиции располагали информацией о причастности именно Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А. к незаконному сбыту наркотических средств на территории г. Москвы.

Как отмечает судебная коллегия, суду первой, как и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, прежде всего в отношении Орлова Е.А, и в материалах дела таковых не содержится.

Судом не допущено нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, их оценки, равно как и ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении как Орлова Е.А, так и Харитоненкова Д.И. судебного решения.

Изложенные в приговоре выводы суда основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах.

Обстоятельства преступления, установленные судом, соответствуют обстоятельствам, изложенным в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении в отношении Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, уголовное дело в отношении которых рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

В соответствии с установленными на основании всесторонне исследованных доказательств фактическими обстоятельствами дела суд обоснованно постановилобвинительный приговор в отношении Харитоненкова Д.И. и Орлова Е.А, и действия каждого из осужденных правильно квалифицировал по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с приведением в приговоре надлежащей мотивировки относительно квалификации содеянного.

Суд справедливо указал, что о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору свидетельствует достигнутая между Харитоненковым Д.И. и Орловым Е.А. предварительная договоренность о совершении данных преступлений, а также их действия, которые носили совместный и согласованный характер, были объединены единым умыслом, направленным на достижение единого преступного результата - сбыта наркотических средств.

При назначении наказания Харитоненкову Д.И. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, то, что он ранее не судим, вину признал, в содеянном раскаялся, страдает рядом заболеваний, имеет мать пенсионного возраста, страдающую рядом заболеваний, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие матери пенсионного возраста, страдающей рядом заболеваний, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны судом смягчающими его наказание обстоятельствами за каждое преступление.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления суд в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал смягчающим наказание Харитоненкова Д.И. обстоятельством за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом конкретных обстоятельств совершения преступлений, их характера и степени общественной опасности, суд пришел к выводу, что исправление Харитоненкова Д.И. возможно лишь в условиях его изоляции от общества, с назначением наказания за каждое из преступлений в виде реального лишения свободы в пределах санкции инкриминируемых статей УК РФ, при этом оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ не усмотрел.

При назначении наказания Орлову Е.А. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие ряда заболеваний, наличие родителей пенсионного возраста, страдающих рядом заболеваний, а также инвалидность отца.

Частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие матери и отца-инвалида пенсионного возраста, страдающих рядом заболеваний, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны судом смягчающими его наказание за каждое из преступлений обстоятельствами.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о наличии рецидива преступлений в действиях Орлова Е.А, который, как посчитал суд 1 инстанции, совершил умышленные преступления по настоящему делу, будучи лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Судебная коллегия полагает, что судимость Орлова Е.А. по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 26 июля 2017 года на момент совершения преступлений по настоящему делу являлась погашенной, соглашаясь в этой части с доводами апелляционного представления прокурора.

Так, указанным приговором Орлов Е.А. был осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 06 месяцев, с удержанием ежемесячно в доход государства 15% из заработной платы, а 18 сентября 2018 года Бабушкинским районным судом г. Москвы наказание в виде исправительных работ было заменено ему на лишение свободы сроком на 02 месяца; освобожден Орлов Е.А. по отбытию срока наказания 12 июля 2019 года.

В соответствии с п. "б" ч.3 ст.86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания, а в силу ч.6 названной статьи погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

Таким образом, судимость по приговору от 26.07.2017г. погашена 12 июля 2020 года, в то время как преступления по настоящему делу совершены им 08 сентября 2020 года.

При этом, по смыслу закона, то обстоятельство, что постановлением Бабушкинского районного суда г. Москвы наказание в виде исправительных работ было заменено Орлову Е.А. на лишение свободы, каких-либо правовых последствий при исчислении сроков погашения данной судимости не влечет.

В данном случае срок погашения судимости начинает течь после отбытия более строгого наказания, а исчисляется по правилам для назначенного наказания в виде исправительных работ, назначенных приговором суда.

Поскольку в соответствии с ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст.86 УК РФ, то рецидив преступлений в действиях Орлова Е.А. отсутствует.

Соответственно, указание о наличии в действиях Орлова Е.А. рецидива преступлений подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, как и указание о применении к нему при назначении наказания положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Также из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость Орлова Е.А. по приговору Бабушкинского районного суда г.Москвы от 26 июля 2017 года.

В связи с вносимыми в приговор в отношении Орлова Е.А. изменениями наказание за каждое из вмененных ему преступлений подлежит смягчению, а также подлежит смягчению назначенное ему наказание по совокупности преступлений.

При этом, принимая во внимание вносимые изменения, улучшающие положение осужденного Орлова Е.А, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к нему положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, соглашаясь с выводами суда о необходимости назначения Орлову Е.А. наказания только в виде лишения свободы в пределах санкций инкриминированных ему статей УК РФ.

В остальном судебная коллегия полагает необходимым оставить приговор суда без изменения, при этом не усматривает о снований для изменения категории преступлений на менее тяжкие, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, в отношении Орлова Е.И, а также Харитоненкова Д.И, исходя из фактических обстоятельств, общественной опасности преступлений, соглашаясь с выводом суда 1 инстанции в этой части.

Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного наказания в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ- исправительная колония строгого режима Харитоненкову Д.И. и Орлову Е.А. назначен судом правильно.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 386-26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда г.Москвы от 17 июня 2021 года в отношении Орлова Е.А. изменить: исключить из вводной части указание на судимость по приговору Бабушкинского районного суда г.Москвы от 26 июля 2017 года; исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ - рецидива преступлений в действиях Орлова Е.А, а также указание о применении при назначении ему наказания положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Смягчить назначенное Орлову Е.А. наказание: по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 (восьми) лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 (десяти) лет лишения свободы.

По совокупности преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Орлову Е.А. назначить наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Орлова Е.А, а также приговор в отношении Харитоненкова Д. И.оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников и осужденных - без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Председательствующий:

Судьи: