Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 октября 2021 г. по делу N 10-19560/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего - судьи Никишиной Н.В., судей Короткова А.Г., Даниловой О.О., при секретаре Алексеевой Ж.Н., с участием: прокурора Павлова А.П., осужденного Капизова Б.Ж., защитника адвоката Арзыкуловой М.Т., представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Капизова Б.Ж., адвоката Арзыкуловой М.Т., апелляционное представление государственного обвинителя Белецкой В.В. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 21 июня 2021 года, которым

Капизов Б. Ж, ***, ранее судимый:

***, осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Капизову Б.Ж. исчислен с 21 июня 2021 года, с зачётом времени содержания под стражей с момента фактического задержания с 02.03.2021 года по 20.06.2021 года.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г, выступления адвоката Арзыкуловой М.Т, осужденного Капизова Б.Ж, прокурора Павлова А.П, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Капизов Б.Ж. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с причинением ООО "С." материального ущерба в сумме 161 039, 19 рублей.

Подсудимый Капизов Б.Ж. вину признал.

В апелляционных жалобах (дополнении) осужденный Капизов Б.Ж. указывает, что не согласен с приговором, наказание назначено чрезмерно суровое; в приговоре указано отягчающее наказание обстоятельство согласно п.1 ч.1 ст.63 УК РФ, который отсутствует в УК РФ; суд не обоснованно отказал в применении ст.64 УК РФ, ***; оспаривает совершение преступления с использованием служебного положения; считает, что не раскрыто содержание документов о его назначении на должность заместителя директора и должностные полномочия; в силу принципа презумпции невиновности приговор не может быть основан на предположении; квалифицирующий признак с использованием служебного положения подлежит исключению; просит приговор изменить, смягчить наказание, изменить вид исправительного учреждения на общий или колонию поселение, либо квалифицировать его действия по ч.1 ст.160 УК РФ и снизить наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Арзыкулова М.Т. указывает, что не согласна с приговором, нарушены нормы УПК РФ; приговор в части наказания не является справедливым; считает, что доводам защиты об отсутствии корыстной цели оценки в приговоре не дано; суд не указал, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие; умысла на завладение денег у Капизова Б.Ж. не было, на следующий день он хотел вернуть деньги, но его обманули; приговор не может быть основан на предположении; оспаривает наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака с использованием служебного положения, поскольку Капизов Б.Ж. не обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями; Капизов Б.Ж. возместил ущерб; просит приговор изменить и переквалифицировать действия Капизова Б.Ж. на ч.1 ст.160 УК РФ, и ограничиться отбытом сроком наказания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Белецкая В.В. просит изменить приговор, уточнить наличие рецидива в соответствии п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, и указать о том, что доказательствами подтверждается вина Капизова Б.Ж, вместо ошибочно указанного представителя М. А.Е.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Капизов Б.Ж, защитник адвокат Арзыкулова М.Т. просили приговор изменить, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении прокурора. Прокурор Павлов А.П. возражал против доводов жалоб, просил приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, выслушав выступления участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Капизова Б.Ж. в преступлении, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, они подтверждаются:

- оглашенными показаниями представителя потерпевшего М.. А.Е. о том, что 24 августа 2017 года около 09 часов ему позвонила директор ресторана "И." по адресу: ***, О. О.И. и сказала, что заместителем директора ресторана Капизовым Б.Ж. похищена из сейфа в служебном помещении ресторана выручка в размере 160 000 рублей;

- оглашенными показаниями свидетеля Г. М.И. о том, что 23 августа 2017 года он находился в ресторане "И. на Павелецкой" вместе с Капизовым Б.Ж. Примерно в 01 час 24 августа Капизов Б.Ж. вышел из ресторана на улицу, дверь в служебное помещение не закрыл, он решил, что Капизов Б.Ж. еще вернется, но тот не вернулся. На следующий день узнал о хищении из сейфа ресторана 160 000 рублей;

- оглашенными показаниями свидетеля Г. О.В. о том, что 24 августа 2017 года он прибыл в ресторан в составе комиссии со специалистом службы безопасности ООО "С." Меревич А.Е. и территориальным управляющим У. О.С. проведена инвентаризация наличных денежных средств в кассе ресторана, выявлена недостача в размере 161 039 рублей 19 копеек, составлен акт инвентаризации;

- оглашенными показаниями свидетеля И. А.А. о том, что 23 августа 2017 года Капизов Б.Ж. остался на закрытие ресторана до 23 часов, он должен был закрыть кассу, провести подсчет наличных денежных средств и сообщить об этом директору О. О.И. 24 августа 2017 года около 07 часов 30 минут она приехала на работу, ей позвонила директор О. О.И, и попросила повнимательней посмотреть как произошло закрытие ресторана, пояснив, что Капизов Б.Ж. разговаривал с ней неадекватно и не прислал отчет о закрытии ресторана. Она увидела, что ключи от сейфа и служебного помещения лежат на столе, а не в тубусе, тубусы не закрыты и не опечатаны. Она позвала охранника, они зашли и открыли сейф ключом и увидели, что денежные средства отсутствуют, о чем сообщила директору О. О.И, которая приехала, и с ней стали сверять остаток денежных средств. Проведена инвентаризация, недостача составила около 161 000 рублей;

- оглашенными показаниями свидетеля У. О.С. о том, что 24 августа 2017 года около 03 ночи ей позвонил Капизов Б.Ж, сообщив, что его обманули, он отдал деньги, о сумме не пояснил, на вопросы не отвечал, сказал, что вернет деньги утром 24 августа 2017 года в ресторане. 24 августа 2017 года утром Капизов Б.Ж. на рабочее место не вышел и деньги не вернул, о чем было сообщено специалисту службы безопасности ООО "С." М. А.Е. Проведена инвентаризация наличных денежных средств в кассе ресторана "И. на Павелецкой", выявлена недостача в размере 161 039 рублей 19 копеек;

- заявлением М. А.Е. о привлечении к уголовной ответственности Капизова Б. Ж, который 24.08.2017, примерно в 02 часа, используя служебное положение, похитил из сейфа ресторана "И.", расположенного по адресу: ***, денежные средства в размере 161 000 рублей;

- протоколом осмотра места происшествия служебного помещения в ресторане "И." по адресу: ***, с внутренней поверхности сейфа изъяты следы рук;

- ответом генерального директора ООО "С.", ресторана на территории Павелецкого вокзала;

- справкой главного бухгалтера ООО "С." В. Н.Н. о том, что 24.08.2017 года выявлена недостача денежных средств в кассе ресторана "И." по адресу: *** в размере 161 039, 19 руб.;

- уставом ООО "С." от 04.02.2016 года;

- протоколом проверки показаний: подозреваемый Капизов Б.Ж. показал как он из сейфа ресторана "И. на Павелецкой" похитил денежные средства в размере 161 039 рублей 19 копеек в ночь на 24.08.2017, являясь материально ответственным лицом, присвоив денежные средства и потратив их на свои личные цели;

- протоколом осмотра диска с записью видеонаблюдения от 23-24 августа 2017 года, при осмотре подозреваемый Капизов Б.Ж. показал, что на видеозаписи он похищает деньги из сейфа в ресторане "И. *" в ночь с 23 на 24 августа 2017 года;

- заключением эксперта, след ладонной поверхности руки, изъятый в ходе осмотра места происшествия с внутренней поверхности двери сейфа в ресторане "И." оставлен Капизовым Б.Ж, 25.07.1989 года рождения;

- протоколом осмотра копий трудового договора N 99/370 от 02.05.2017 между ООО "Р." и Капизовым Б.Ж, договора о полной индивидуальной материальной ответственности от 02.05.2017 заключенного с Капизовым Б.Ж, ученического договора от 14.07.2017, служебной записки ООО "С." от 14.07.2017 о согласовании перевода Капизова Б.Ж. на должность заместителя директора, приказа N 233 от 14.07.2017 о переводе Капизова Б.Ж. на должность заместителя директора, дополнительного соглашения от 14.07.2017 к срочному трудовому договору N 99/370 от 02.05.2017, дополнительного соглашения от 08.08.2017 к трудовому договору N 99/370 от 02.05.2017, приказа о переводе работника на другую работу N 279 от 08.08.2017, листа кассовой книги от 22.08.2017, акта инвентаризации наличных денежных средств по состоянию на 24.08.2017 и объяснительной директора И. О. О.И. от 24.08.2017, листа журнала приема-передачи ключевого хозяйства; и другими исследованными судом доказательствами и вещественными доказательствами.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Исследованных доказательств достаточно для признания осужденного виновным в совершении преступления.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о допустимости доказательств исследованных судом. Вопреки доводам жалоб стороны защиты, суд первой инстанции тщательно проверил все показания подсудимого, представителя потерпевшего, свидетелей и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, обстоятельства дела были установлены в ходе судебных заседаний, на основании непосредственно исследованных судом доказательств, а доводы в жалобах о том, что приговор основан на предположении, судебная коллегия находит надуманными.

Показания представителя потерпевшего М. А.Е, свидетелей Г. М.И, Г. О.В, И. А.А, У. О.С. суд признал достоверными, поскольку они не содержат существенных противоречий и согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, в том числе с документами о занимаемой Капизовым Б.Ж. должности.

Вопреки доводам жалоб, совершение преступления с использованием своего служебного положения Капизовым Б.Ж. установлено исходя из показаний представителя потерпевшего М. А.Е, свидетелей Г. М.И, Г. О.В, И. А.А, У. О.С, и исследованных судом документов о должностном положении осужденного. Судом установлено, что Капизов Б.Ж. будучи заместителем директора ресторана "И. *", являлся руководителем, в обязанности которого входило выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. Согласно договору о полной индивидуальной материальной ответственности N 99/370 от 02.05.2017 г. Капизов Б.Ж. принял на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему Работодателем имущества, также он обязался: бережно относиться к переданному ему для осуществления возложенных на него функций (обязанностей) имуществу Работодателя и принимать меры к предотвращению ущерба, используя свои полномочия вопреки законным интересам ООО "С.", преследуя корыстную цель, присвоил денежные средства, принадлежащие ООО "С.", то есть денежные средства вверенные ему, используя при этом свое служебное положение.

Доводы защитника об отсутствии умысла на завладение денег у Капизова Б.Ж, отсутствии корыстного мотива, что на следующий день Капизов Б.Ж. хотел вернуть деньги, но его обманули, опровергаются исследованными доказательствами, в том числе показаниями осужденного в ходе проверки показаний на месте.

Обоснованные сомнения в виновности осужденного Капизова Б.Ж. отсутствуют.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Все ходатайства сторон рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен, а доводы жалоб о предположительном характере приговора, судебная коллегия находит несостоятельными.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд квалифицировал действия осужденного Капизова Б.Ж. по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, указав в приговоре мотивы принятого решения.

Обоснованность осуждения Капизова Б.Ж. сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Вопреки доводам жалоб, оснований для исключения квалифицирующего признака совершения преступления с использованием своего служебного положения, квалификации действий осужденного Капизова Б.Ж. по ч. 1 ст. 160 УК РФ, судебная коллегия не находит.

При назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности Капизова Б.Ж, влияние назначенного наказания на осужденного и членов его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Капизову Б.Ж, суд признал ***.

Вопреки доводам жалоб указанные обстоятельства учтены в полной мере.

Обстоятельством, отягчающим наказание Капизову Б.Ж, суд признал рецидив преступлений.

Назначенное Капизову Б.Ж. наказание является справедливым, и не является излишне суровым.

Судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ, смягчения назначенного наказания.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам жалоб осужденного оснований для изменения вида исправительного учреждения для отбывания наказания судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления заслуживают внимания, а приговор подлежит изменению. Суд первой инстанции правильно установив рецидив преступлений у Капизова Б.Ж, неверно сослался на пункт ч.1 ст.63 УК РФ.

Судебная коллегия уточняет в приговоре наличие рецидива преступлений в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, и в описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что вина М. А.Е. подтверждается доказательствами, указав при перечислении письменных доказательств, что вина Капизова Б.Ж. подтверждается доказательствами.

Кроме того, судебная коллегия засчитывает время содержания Капизова Б.Ж. под стражей в период со 02 марта 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу 19.10.2021 г. в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В остальном, по мнению судебной коллегии, приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 21 июня 2021 года в отношении Капизова Б. Ж. изменить, уточнить наличие рецидива у осужденного в соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, и в описательно-мотивировочной части исключить указание на то, что вина М. А.Е. подтверждается доказательствами, указав при перечислении письменных доказательств, что вина Капизова Б.Ж. подтверждается доказательствами.

Время содержания Капизова Б.Ж. под стражей в период со 02 марта 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу 19.10.2021 г. зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного Капизова Б.Ж. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Арзыкуловой М.Т. - оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - с момента получения копии определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи