Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08 сентября 2021 г. по делу N 7У-7944/2021[77-2959/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В, судей Маслова О.В. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Моргуновой Ю.Н.

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Аширова Р.А. на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 7 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 15 августа 2019 года.

Заслушав доклад судьи Колесника А.В, выступления осужденного Аширова Р.А. и защитника Гуничева В.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Саушкиной И.В, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Астрахани от 7 июня 2019 года Аширов ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" завод N "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, вещественных доказательствах, обеспечительных мерах и гражданском иске. С Аширова Р.А. взысканы 6 076 154 рублей в счет возмещения материального ущерба в пользу потерпевшего ФИО8, а также расходы на оплату услуг его представителя в размере 35 000 рублей.

На основании ч. 34 ст. 72, п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время нахождения Аширова Р.А. под домашним арестом в период с 12 февраля по 6 июня 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания Аширова Р.А. под стражей в период с 11 по 12 февраля 2019 года и с 7 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 15 августа 2019 года приговор в части взыскания с Аширова Р.А. в пользу ФИО8 расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 рублей отменен, в указанной части дело передано на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397 - 399 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Аширов Р.А. просит изменить состоявшиеся судебные решения, заменить неотбытую часть назначенного наказания более мягким видом наказания, не связанным с лишением свободы.

Указывает, что суд принял во внимание наличие у него двоих малолетних детей, однако не признал указанное обстоятельство смягчающим наказание в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Судом не дана надлежащая оценка его личности, а также условиям жизни семьи. Обращает внимание, что воспитанием своего сына после смерти жены он занимался в одиночку, был единственным кормильцем в семье, после заключения под стражу ребенок передан под опеку его престарелой матери, которая вынуждена работать. Считает, что данные обстоятельства могли быть учтены судом при назначении ему наказания в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Полагает, что суд при назначении наказания не выполнил в полном объеме требования чч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ. Кроме того, ссылается на положения ст. 2269 УПК РФ и полагает, что назначенное ему наказание не должно превышать две трети от одной второй максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 12 июля 2021 года кассационная жалоба осужденного Аширова Р.А. с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

В возражениях потерпевший ФИО8, выражая несогласие с доводами кассационной жалобы, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

По приговору суда Аширов Р.А. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере.

Преступление совершено в сроки при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Из материалов уголовного дела следует, что в судебном заседании подсудимый Аширов Р.А. согласился с предъявленным обвинением в полном объеме и по его ходатайству с согласия государственного обвинителя, защитника и потерпевшего уголовное дело рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Данных о нарушениях уголовно-процессуального или уголовного закона, в том числе связанных с применением особого порядка принятия судебного решения, а также права на защиту Аширова Р.А. материалы уголовного дела не содержат.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, установив наличие всех предусмотренных ст. 316 УПК РФ надлежащих условий, правильно рассмотрел дело по существу в особом порядке судебного разбирательства и с учетом требований ст. 252 УПК РФ обоснованно пришел к выводу о наличии в противоправных деяниях Аширова Р.А. признаков состава преступления и правильно квалифицировал содеянное им по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При решении вопроса о виде и размере наказания в соответствии с требованиями ст. 6, 43 и 60 УК РФ суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Аширова Р.А, который на учетах в наркологическом и психиатрическом диспансерах не состоит, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны явка с повинной, наличие на иждивении двоих малолетних детей, раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, частичное возмещение причиненного ущерба, положительную характеристику по месту жительства.

Все обстоятельства, смягчающие наказание, судом установлены. Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих безусловному учету при назначении наказания, но не установленных судом или не учтенных им в полной мере на момент постановления приговора в отношении Аширова Р.А, по делу не усматривается. Признание таковыми того, что осужденный был единственным кормильцем в семье, а в связи с совершенным им преступлением ребенок передан под опеку его престарелой матери, о чем указано в кассационной жалобе, в соответствии в ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Именно совокупность указанных обстоятельств позволила суду прийти к выводу о возможности не назначать осужденному дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, перечисленные смягчающие наказание обстоятельства не могли быть расценены в качестве исключительных, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного Ашировым Р.А, являющихся основанием для применения к нему положений ст. 64 УК РФ. В кассационной жалобе осужденного также не содержатся ссылки на такие основания.

Назначенное Аширову Р.А. наказание нельзя признать чрезмерно суровым, оно справедливо и отвечает требованиям закона, назначено по правилам чч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ, о чем указано в приговоре. Содержащаяся в кассационной жалобе ссылка на ст. 2269 УПК РФ является безосновательной, поскольку по уголовному делу проведено предварительное расследование, а не дознание в сокращенной форме.

Выводы суда о необходимости назначения Аширову Р.А. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ, в приговоре приведены.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденному правильно назначен вид исправительного учреждения.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Аширова Р.А. в апелляционном порядке судом в соответствии с требованиями закона были проверены доводы апелляционной жалобы защитника Павлова В.А, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, и приведены в определении мотивы принятого решения. Основания для переоценки выводов суда второй инстанции по делу отсутствуют. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение уголовного закона при зачете наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, до постановления приговора Аширов Р.А. в период с 12 февраля по 6 июня 2019 года содержался под домашним арестом.

Суд при постановлении приговора зачел в срок лишения свободы время нахождения Аширова Р.А. под домашним арестом в период с 12 февраля по 6 июня 2019 года на основании ч. 34 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Однако, принимая указанное решение, суд не учел, что вопрос действия положений ч. 34 ст. 72 УК РФ должен разрешаться на основании ст. 9, 10 УК РФ.

В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Исходя из положений ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Правила ч. 34 ст. 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшиеся на момент совершения Ашировым Р.А. преступления в период с 29 декабря 2015 года до 3 мая 2018 года до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, в соответствии с которым время нахождения под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Суд, придя к выводу о необходимости зачета в срок отбывания наказания времени нахождения Аширова Р.А. под домашним арестом из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, не имея на то правовых оснований, фактически ухудшил положение осужденного.

Указанные обстоятельства не были учтены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебной коллегией по уголовным делам Астраханского областного суда.

В связи с изложенным время нахождения Аширова Р.А. под домашним арестом в период с 12 февраля по 6 июня 2019 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Приведенный в кассационной жалобе осужденного довод о замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания является безосновательным, поскольку не может быть предметом рассмотрения суда кассационной инстанции, а подлежит рассмотрению в порядке ст. 397 УПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 389.28, 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Астрахани от 7 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 15 августа 2019 года в отношении Аширова ФИО12 изменить.

Зачесть Аширову Р.А. в срок лишения свободы нахождение под домашним арестом с 12 февраля 2019 года по 6 июня 2019 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи