Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 09 ноября 2021 г. по делу N 7У-7597/2021[77-2530/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Сазоновой С.В, судей Нагуляк М.В, Устимова М.А, при секретаре Вялых А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам Богданова С.А. и его защитника Кудряшова И.А. на приговор Валдайского районного суда Новгородской области от 16.07.2019 и апелляционное определение Новгородского областного суда от 2.10.2019.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В, выступления осужденного Богданова С.А. и его защитников Резника С.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Кункевич Л.С, полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Валдайского районного суда Новгородской области от 16.07.2019

Богданов Сергей Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 5.02.2018) к 11 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 руб.; п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 1.03.2018) к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 руб, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14.03.2018) к 11 годам 8 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 руб, п. "а. г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 11.04.2018) к 11 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 руб, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 руб, на основании ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание 15 лет лишения свободы, со штрафом 200000 руб, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчисляется с даты вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 13.07.2018 по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определена судьба вещественных доказательств.

По этому же приговору осуждены Максимов А.В, в отношении которого приговор проверен в кассационном порядке, Вишнёв А.Н, Чугунов Д.В, Чугунова Н.А, в отношении которых приговор не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 2.10.2019 приговор в отношении Богданова С.А. оставлен без изменения.

По приговору Богданов С.А. признан виновным в совершении в Новгородской области двух незаконных сбытов наркотических средств в составе организованной группы (5.02.2018 ФИО1 и 1.03.2018 ФИО7), незаконного сбыта наркотических средств в составе организованной группы в значительном размере (14.03.2018 ФИО1), незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере в составе организованной группы (11.04.2018 ФИО2), покушения на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере (13.07.2018), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе, поданной в защиту Богданова С.А, адвокат Кудряшов И.А. просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое рассмотрение.

Считает, что показания Богданова С.А. о непричастности к ряду преступлений не опровергнуты, по делу имеются не устраненные противоречия.

Полагает, что виновность Богданова С.А. в совершении преступлений в составе организованной группы фактически установлена только на основании показаний оперуполномоченных полиции ФИО3, ФИО9 и показаний ФИО6, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и он обязан выполнять его условия, в том числе давая показания, необходимые правоохранительным органам; других доказательств, указывающих на участие Богданова С.А. в деятельности организованной группы, не имеется. Считает, что показания ФИО18 и ФИО19 основаны на предположениях о связи Богданова С.А. и ФИО6, поскольку другими доказательствами не подтверждены.

Указывает, что виновность Богданова С.А. по преступлению от 1.03.2018 установлена судом на основании показаний свидетелей ФИО6, ФИО9, ФИО10, ФИО4, ФИО5 и ФИО8, а также материалов ОРМ.

Считает, что указанная судом совокупность доказательств не подтверждает виновность Богданова С.А. в совершении сбыта наркотиков 1.03.2018.

Отмечает, что свидетель ФИО6 показал только, что в разное время передавал наркотики Богданову С.А. для реализации, про участие Богданова С.А. в сбыте наркотиков 1.03.2018 ему ничего не известно; свидетель ФИО7 пояснил, что знает Богданов С.А, у которого он ранее приобретал метадон, Богданов С.А. проживал вместе с Чугуновой Н.А. на проспекте Советский в городе Валдай, Богданов С.А. и Чугунова Н.А. использовали один телефон на двоих, встречи в основном назначали возле мусорных баков недалеко от их дома.

Отмечает, что в приговоре суд указал, что в ходе допроса в заседании ФИО7 разговор с Богдановым С.А. на представленных ему аудиозаписях подтверждает, пояснил, что речь в разговорах идет о приобретении им у Богданова С.А. метадона, однако, согласно протоколу судебного заседания от 24.05.2019 таких пояснений в суде свидетель не делал, аудиозаписи телефонных разговоров ему в суде не воспроизводились, протоколы осмотров таких записей не предъявлялись, о причастности Богданова С.А. к продаже ему наркотического средства 1.03.2018 свидетель не сообщал, показания, данные свидетелем в ходе предварительного следствия, не оглашались.

Считает, что показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО5, ФИО4 и ФИО8, материалы оперативно-розыскной деятельности от 1.03.2018: постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", акт досмотра покупателя, акт осмотра и вручения денежных средств, акт приема и осмотра веществ, акт досмотра покупателя после проведения ОРМ, а также акт отождествления личности от 29.06.2018 подтверждают лишь участие ФИО10 в ОРМ "проверочная закупка" и приобретение им наркотического средства у ФИО7 Обращает внимание на то, что свидетель ФИО8 в судебном заседании не допрашивался, его показания были оглашены стороной обвинения. Полагает, что показания данного свидетеля судом в приговоре искажены: указано, что свидетель сообщил о том, что наркотик он приобрел у Богданова С.А. через ФИО7, а в протоколе допроса от 28.01.2019 указано, что наркотик он приобрел у ФИО7, указал адрес.

По мнению адвоката, показания свидетеля ФИО9 о том, что он наблюдал как ФИО7, получив деньги от ФИО10, на такси проехал к дому Богданова С.А, зашел в дом и вышел через некоторое время; зафиксированные в акте наблюдения от 1.03.2018 сведения о том, что в этот день в период времени с 13-28 по 14-05 ФИО9 видел, как неустановленный мужчина по имени ФИО20, после встречи с ФИО10 на такси проследовал к дому 32 по пр-ту Советский в г. Валдай, зашел во двор указанного дома, а через минуту вышел со двора дома и на такси проследовал до аптеки; показания свидетеля ФИО10 о том, что при встрече с ФИО7 он отдал ему выданные сотрудниками полиции деньги, взяв которые ФИО7 ушел на 10 - 15 мин, а после его возвращения они употребили наркотик, не подтверждают обвинение Богданова С.А, так как сам факт нахождения ФИО7 1.03.2018 по месту жительства Богданова С.А. не может свидетельствовать о сбыте последним наркотического средства, кроме того, в судебном заседании установлено, что по указанному адресу Богданов С.А. проживал не один.

Обращает внимание на то, что указано, что ФИО7 приобрел наркотическое средство у Богданова С.А. за 4000 руб, при этом от ФИО10 он получил только 1500 рублей; сведений о наличии у ФИО7 других денежных средств в суде не имеется.

Считает, что принятые судом в качестве доказательств виновности Богданова С.А. протокол осмотра предметов (документов) от 16.02.2019, из которого следует, что между абонентскими номерами N и N 1.03.2018 в 11-53 происходили соединения, и протокол осмотра предметов (документов) от 21.11.2018 (диска МНРМ N5396с), в котором указано, что 1.03.2018 в 11-53 ФИО7 звонит Богданову С.А, интересуется, где тот находится, а Богданов С.А. просит пока его не беспокоить, Лукичев интересуется, компетентна ли Чугунова Н.А. в вопросе, договорились встретиться позднее, так же не подтверждают вину Богданова С.А.; отмечает, что принадлежность голосов на записи не установлена, в ходе судебного разбирательства Богданову С.А. аудиозаписи разговоров не воспроизводились, судом диски с записями разговоров вообще не исследовались.

Указывает, что, опровергая доводы Богданова С.А. о непричастности к совершению преступления, суд указал, что свидетель ФИО10 в ходе следствия показал, что у него имеется знакомый ФИО7, который в начале марта 2018 года участвовал, как и он, в качестве закупщика в проведении "проверочной закупки", ФИО7 подтвердил, что обращался к Богданову С А. за метадоном, подтвердил разговоры с Богдановым С.А. на представленных аудиофайлах, на которых, как он сам пояснял, речь идет о приобретении у Богданова С.А. метадона. Отмечает, что суд сделал вывод о том, что ФИО7 по данному эпизоду подходил к месту сбыта наркотиков, передавал деньги продавцу Богданову СА, а затем передал приобретенные им от Богданова С.А. полимерные пакеты с метадоном покупателю ФИО10; оценивая достоверность протоколов прослушивания фонограмм телефонных переговоров, суд отметил, что Богданов С.А. в ходе судебного следствия не отрицал факт таких телефонных разговоров и принадлежность голосов ему, а ФИО7 в ходе судебного заседания подтвердил, что в разговорах с Богдановым С.А. речь идет о приобретении метадона. Считает, что такие выводы суда не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Отмечает, что суд при отсутствии доказательств причастности Богданова С.А. к сбыту наркотических средств 14.03.2018 признал его виновным в этом преступлении, вновь сослался на показания свидетеля ФИО7, которые в судебном заседании не исследовались.

Указывает, что в судебном заседании установлено, что все ОРМ 14.03.2018 проводились исключительно в отношении одной Чугуновой Н.А, которая показала, что проданный наркотик она получила не от Богданова С.А. и втайне от него. Считает, что показания ФИО6 о том, что он передавал наркотики Богданову С.А, не опровергают показания Чугуновой Н.А. о получении наркотика, проданного ею 14.03.2018, от другого лица.

По мнению адвоката, вывод суда о виновности Богданова С.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств обоснован только фактом обнаружения наркотика 13.07.2018 недалеко от дома, где проживали Богданов С.А. и его сожительница Чугунова Н.А. Считает, что показания свидетеля ФИО9 о том, что в ходе обыска ему поступила информация о месте нахождения наркотика по телефону от ФИО3, и показания свидетеля ФИО11 о том, что ей ФИО9 указал место хранения наркотика, не подтверждаются показаниями понятых ФИО12 и ФИО13

Полагает, что суд необоснованно сослался в приговоре на протоколы очных ставок между Богдановым С.А. и ФИО3 от 9.04.2019, Богдановым С.А. и ФИО6 от 5.04.2019, поскольку эти доказательства фактически в судебном заседании не исследовались, а были только проверены председательствующим на предмет их допустимости и возможности оглашения в суде.

Считает, что допущенные судом нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, предъявляемых к содержанию приговора, повлияли на вывод о виновности Богданова С.А. в совершении преступлений 1.03.2018, 14.03.2018, 13.07.2018 и на юридическую оценку содеянного им.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора Валдайского района Балашов В.А. полагает, что вина осужденного в совершении всех преступлений установлена на основании достаточной совокупности доказательств, исследованных в суде, его действия квалифицированы правильно, правила назначения наказания соблюдены.

Богданов С.А. в кассационной жалобе просит изменить приговор, смягчить назначенное наказание, исключить из приговора доказательства - показания ФИО14, протокол очной ставки между ним и ФИО14, оправдать его по обвинению в совершении преступления 13.07.2018.

Считает, что приговор является несправедливым, назначенное наказание чрезмерно суровым.

Отмечает, что свою вину в совершении преступлений 5.02.2018, 11.04.2018 он признал частично, а по обвинению в совершении преступлений 14.03.2018 и 13.07.2018 он вину не признал.

Считает, что его вина в совершении преступлений 14.03.2018 и 13.07.2018 не доказана.

Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания оперативных сотрудников о том, что им стало известно при допросе подозреваемого, обвиняемого, при задержании. Отмечает, что в основу приговора положены показания оперативных работников ФИО9 и ФИО3 об обстоятельствах проведения обыска в его жилище и о том, что после задержания, при проведении обыска он (Богданов И.В.) сообщил о том, что в одной из хозяйственных построек находятся наркотики, в дальнейшем в указанном месте был обнаружен сверток. Отмечает, что такие показания он не давал, они не были зафиксированы, к ОРМ отношения не имели, не могут быть подтверждены. Указывает, что в данной хозяйственной постройке были обнаружены наркотики, но о них не знала даже его сожительница, его присутствие при обыске было обеспечено только тогда, когда он фактически уже закончился.

Считает, что при проведении обыска были допущены нарушения закона. Обращает внимание на заключение эксперта, согласно которому изъятое 13.07.2018 наркотическое средство не могло ранее составлять единую массу и иметь общий источник происхождения ни с одним из ранее представленных на экспертизу объектов.

Выражает несогласие с оценкой суда протокола обыска, его показаний, а также показаний Чугуновой.

Приводит выводы суда об отсутствии добровольной выдачи наркотиков, приведенные судом обоснования.

Излагает выводы суда об опровержении его доводов о том, что ему наркотик 13.07.2018 подбросили, и обоснования судом данных выводов.

Указывает, что при обнаружении наркотического средства не были изъяты следы пальцев рук с упаковки, что, по мнению осужденного, является нарушением требований закона.

Отмечает, что в показаниях иного лица N 1 отсутствует указание на сбыт ему (Богданову) именно такого количества наркотиков в определенный промежуток времени или принадлежность этого наркотического средства ранее иному лицу N 1.

Полагает, что вывод суда о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного во время обыска 13.07.2018, ничем не подтвержден. Указывает, что изъятый наркотик составлял единую массу, не был расфасован, не имел вида товара, предназначенного для реализации

Считает, что признание им факта сбыта метадона по более ранним эпизодам позволило суду сделать вывод о наличии у него умысла на сбыт вышеуказанного наркотического средства, что, по мнению осужденного, является предположением.

Полагает, что не имеется доказательств того, что преступления совершены в составе организованной преступной группы, обязательные признаки организованной преступной группы отсутствуют.

Проверив состоявшиеся судебные решения, материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решения судов первой и второй инстанции подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судами допущены такие нарушения.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" по уголовному делу, когда подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ и оценку доказательств по каждому обвинению. Если какие-либо доказательства по уголовному делу относятся сразу к нескольким преступлениям, то их содержание достаточно изложить в приговоре при обосновании вывода о виновности или невиновности в совершении одного из преступлений, делая в дальнейшем лишь ссылку на них.

Приговор не соответствует этим требованиям.

В основу приговора суд положил показания свидетеля ФИО7 о том, что он приобретал ранее у Богданова С.А... метадон, Богданов С.А. проживал вместе с Чугуновой Н.А, Богданов С.Н. и Чугунова Н.А. пользовались одним номером телефона, иногда наркотики отдавала Чугунова, показания ФИО15 о том, что Богданов С.А. получал наркотики от лица N 1 и сбывал их вместе с Чугуновой Н.А, показаний ФИО16 о том, что он знает, что Богданов С.А. сбывает наркотики, показания иного лица N 1 о том, что он организовал сбыт наркотиков, отдавал Богданову С.А. наркотики на реализацию, свидетеля ФИО17, пояснившего, что приобретал у Богданова наркотики. При этом суд в приговоре указал, что данные показания подтверждают вину осужденного в совершении сбыта наркотиков Лукичеву 1.03.2018, а также сбыта наркотиков 11.04.2018, покушения на сбыт наркотиков 13.07.2018, однако не указал, каким образом показания данных свидетелей, которые не допрашивались по обстоятельствам сбыта и покушения на сбыт наркотиков осужденным в указанные даты, подтверждают вину Богданова С.А. в сбыте наркотических средств вышеуказанным лицам и покушении на сбыт наркотических средств в данные дни. Свидетель ФИО7 в суде по факту сбыта Богдановым С.А. ему наркотиков 1.03.2018 не допрашивался, его показания, данные на предварительном следствии, не оглашались. Суд в приговоре указал, что свидетель ФИО7 подтвердил разговор с Богдановым С.А. на представленных ему аудиозаписях, пояснил, что речь в разговорах идет о приобретении им у Богданову С.А. метадона, однако, согласно протоколу судебного заседания, как обоснованно указано в кассационной жалобе защитника, данный свидетель таких показаний не давал, аудиозаписи телефонных разговоров ему в суде не воспроизводились, протоколы осмотров таких записей не предъявлялись.

Суд в подтверждение вины Богданова С.А. в совершении преступления 1.03.2018 сослался на показания ФИО9, однако в изложенных в приговоре показаниях данного свидетеля не содержится сведения об обстоятельствах, имевших место 1.03.2018. Обоснованными являются доводы жалобы адвоката об искажении в приговоре показаний свидетеля ФИО8 Данный свидетель в суде не допрашивался, были оглашены его показания, данные на предварительном следствии, согласно которым он пояснил, что наркотик приобрел у ФИО7, указал адрес, суд же в приговоре указал, что данный свидетель показал, что приобрел наркотик у Богданова С.А. через ФИО7, что противоречит материалам делам.

Суд указал, что доводы стороны защиты Богданова о том, что по преступлению от 14.03.2018 отсутствуют доказательства сбыта наркотического средства Богдановым С.А, поскольку Чугунова Н.А. самостоятельно сбыла метадон, получив его от своего знакомого, опровергаются показаниями иного лица N 1, который пояснил, что метадон Богданов С.А. получал именно от него, вплоть до июня 2018 года, иного в ходе судебного следствия не установлено. При этом суд не привел необходимую совокупность доказательств, которая опровергала бы данные доводы защиты, не проверил версию о том, что Чугунова Н.А. приобрела метадон в ином месте, независимо от Богданова С.А, и сбыла его самостоятельно, нарушил принцип презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ), не учел, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При таких обстоятельствах, приговор нельзя признать законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения закона устранены не были.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение.

С учетом данных о личности Богданова С.А, тяжести предъявленного обвинения, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, поскольку оставаясь на свободе, он может скрыться от суда и следствия, иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 108, 255, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы Богданова С.А. и его защитника Кудряшова И.А. приговор Валдайского районного суда Новгородской области от 16.07.2019 и апелляционное определение Новгородского областного суда от 2.10.2019 удовлетворить;

приговор Валдайского районного суда Новгородской области от 16.07.2019 и апелляционное определение Новгородского областного суда от 2.10.2019 в отношении Богданова Сергея Александровича отменить, уголовное дело в отношении Богданова Сергея Александровича направить на новое рассмотрение в Валдайский районный суд Новгородской области в ином составе;

избрать Богданову Сергею Александровичу меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 9.02.2022.

Председательствующий С.В. Сазонова

Судьи: М.В. Нагуляк

М.А. Устимов