Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2021 г. по делу N 7У-9246/2021[77-3904/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Поспелова Д.Г, при секретаре Резвовой Т.А, с участием прокурора Филиппова А.В, осужденного Гунченко Я.К. его защитника - адвоката Васильевой Е.В, осужденной Кафеевой И.Р, её защитника - адвоката Верченко И.П, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р. с дополнениями на приговор Богдановичского городского суда Свердловской области от 7 октября 2020 года в отношении

Гунченко Ярослава Константиновича, родившегося "данные изъяты" года, несудимого, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гунченко Я.К. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Гунченко Я.К. под стражей с 11 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Богдановичского городского суда Свердловской области от 7 октября 2020 года о выплате вознаграждения адвокату и взыскании процессуальных издержек из средств федерального бюджета Российской Федерации адвокату Катьяновой И.Н. выплачены 3864 рубля 00 копеек, которые взысканы с осужденного Гунченко Я.К. в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Кафеевой Ирины Рафаэлевны, родившейся "данные изъяты" года, судимой:

- 26 февраля 2019 года приговором Курчатовского районного суда г. Челябинска по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 3 года, осужденной за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, к 9 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение Кафеевой И.Р. по приговору Курчатовского районного суда г.Челябинска от 26 февраля 2019 года, на основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором от 26 февраля 2019 года, окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кафеевой И.Р. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Кафеевой И.Р. под стражей с 11 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором взысканы с Кафеевой И.Р. процессуальные издержки в сумме 10 062 рубля 50 копеек в доход федерального бюджета, в счет оплаты труда адвоката по назначению, осуществлявшего защиту Кафеевой И.Р. на стадии предварительного расследования.

Постановлением Богдановичского городского суда Свердловской области от 7 октября 2020 года о выплате вознаграждения адвокату и взыскании процессуальных издержек из средств федерального бюджета Российской Федерации адвокату Валову Р.Д. выплачены 5796 рублей 00 копеек, которые взысканы с осужденной Кафеевой И.Р. в доход федерального бюджета Российской Федерации

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, мнение прокурора Кротова А.В, выступления осужденного Гунченко Я.К, его защитника -адвоката Васильевой Е.В, осужденной Кафеевой И.Р, её защитника -адвоката Верченко И.П, судебная коллегия

установила:

Гунченко Я.К. и Кафеева И.Р. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, вещества, содержащем в своем составе ? - пирролидиновалерофенон (? -PVP), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон массой 9969, 96 грамма, то есть в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Преступление совершено с 10 октября 2019 года по 11 ноября 2019 года на территории Новосибирской и Свердловской областей при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гунченко Я.К. считает, что необоснованно осужден за совершение преступления с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, поскольку с использованием указанных сетей объективную сторону состава преступления не выполнял, а достижение договоренности о приобретении наркотических средств, предназначенных для дальнейшего сбыта, по мнению автора жалобы, не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотических средств и получения оплаты за них будут использоваться информационно - телекоммуникационные сети. Ставит вопрос о смягчении назначенного наказания, ссылаясь на то, что при постановлении приговора не учтено совершение им преступления впервые, состояние его здоровья, состояние здоровья его родителей, длительное содержание его под стражей в следственном изоляторе, совершение преступления под влиянием обстоятельств, отсутствие оснований полагать, что он продолжит преступную деятельность.

Осужденная Кафеева И.Р. в кассационной жалобе просит смягчить назначенное наказание, ссылаясь на то, что суд при постановлении приговора и назначении наказания не учел срок содержания её под стражей в следственном изоляторе. В дополнениях к кассационной жалобе осужденная полагает незаконным приговор в части взыскания с неё процессуальных издержек.

Старший помощник Богдановичского городского прокурора Свердловской области Загоруйко Я.В. в возражениях на кассационные жалобы осужденных просит оставить их без удовлетворения, считает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оценивая обоснованность доводов жалобы о незаконности осуждения Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационных жалоб выводы суда первой инстанции о совершении каждым из осужденных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Судебная коллегия соглашается с обоснованными выводами суда о том, что виновность осужденных подтверждается показаниями Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р, допрошенных в судебном заседании, а также их показаниями, данными на стадии предварительного расследования с участием адвоката, после разъяснения процессуальных прав, согласно которым в ноябре 2019 года они путем переписки с использованием сети "Интернет" согласились с организатором участвовать в незаконном сбыте наркотических средств, посредством программы обмена сообщениями "Телеграмм" - через сеть "Интернет", получили инструкции о местонахождении тайниковой закладки с наркотическим средством в г. Новосибирске, которое им необходимо было сбыть в г. Екатеринбурге, поделив и разместив в мелкие закладки, сфотографировать и выслать их координаты. Руководствуясь инструкциями, осужденные нашли тайник в Новосибирской области, состоящий из 16 полиэтиленовых пакетов с белым порошком, разместили их в 2 сумки и совместно перевезли в номер гостиницы. 11 ноября 2019 года во время перевозки ими наркотического средства в г. Екатеринбург автомобиль на котором они передвигались и перевозили наркотическое средство, был задержан сотрудниками полиции и ФСБ РФ, изъяты все наркотические средства, в том числе пакет с наркотическим средством, который Гунченко Я.К. поместил в карман куртки (т.1 л.д.74-78, 83-86, 127-130, 137-143, 149-153, 158-161, 182-185, 192-198).

Кроме указанных показаний осужденных суд обоснованно учел при постановлении приговора показания допрошенного в качестве свидетеля "данные изъяты" который сообщил, что 11 ноября 2019 года на пути в г. Екатеринбург его автомобиль был остановлен сотрудниками полиции, передвигавшиеся в автомашине осужденные были задержаны, принадлежавшая последним сумка изъята, показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников дорожно - патрульной службы полиции "данные изъяты" об обстоятельствах задержания автомашины, в которой осужденные перевозили наркотическое средство, показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах досмотра автомашины на которой передвигались осужденные и изъятия наркотических средств, которые, по словам осужденных, последние намеревались доставить в г. Екатеринбург для сбыта (т.1 л.д.213-215, 217).

Суды объективно оценили показания этих свидетелей, как отвечающие требованиям относимости и допустимости, согласующиеся с письменными доказательствами виновности осужденных, в качестве которых суды обоснованно учли содержание протокола оперативно-розыскного мероприятия "Обследование" от 11 ноября 2019 года, из содержания которых следует, что при осмотре в багажнике автомобиля в спортивной сумке изъяты 15 свертков с наркотическими средствами, 1 пакет с наркотическим средством изъят в кармане куртки Гунченко Я.К, изъяты мобильные телефоны осужденных (т.1 л.д. 37-45), протоколом осмотра 12 ноября 2019года полиэтиленовый пакет с находившимся в нем пакетом и мешком зеленого цвета, в которые были упакованы наркотические средства (т.1 л.д. 232-234), протокол осмотра мобильных телефонов осужденных - переписки каждого из осужденных через "Интернет" с координатором их деятельности, содержащим, в том числе, инструкции о распространении наркотических средств в г. Екатеринбурге и координаты тайника, расположенного в Искитимском районе Новосибирской области, (т.1 л.д. 235-255), протокол осмотра информации АО "Киви-Банк" о поступлении 101 000 рублей на счет, находившийся в пользовании Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р. (т.2 л.д. 104-109).

Содержание указанных процессуальных действий соответствует требованиям ст.ст. 166, 177 УПК РФ.

Согласно заключению эксперта, изъятые и представленные на экспертизу объекты содержат в своем составе наркотическое средство - ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP), который относится к производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 9969, 96 грамма (т.2 л.д. 6-8).

Заключение экспертизы правильно признано относимым и допустимым доказательством, поскольку, нарушений требований закона при назначении указанных процессуальных действий не допущено, оно соответствуют требованиям УПК РФ.

Законность и обоснованность производства оперативно-розыскных мероприятий проверена судом первой инстанции с учетом содержания результатов оперативно - розыскной деятельности представленных органу предварительного расследования в установленном Федеральным законом "Об оперативно - розыскной деятельности" порядке (т.1 л.д.32).

С учетом изложенного, выводы суда основаны на конкретных доказательствах по делу, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденных в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, о чем, как правильно указали суды свидетельствуют не только значительная масса изъятого у осужденных наркотического средства, но и совершение ими активных действий, направленных на совершение незаконного сбыта наркотического средства, его изъятие из тайника в г. Новосибирске и перемещение к месту сбыта в г. Екатеринбург, где указанное наркотическое средство осужденные должны были расфасовать в свертки меньшего размера для сбыта наркопотребителям, показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника ФСБ РФ "данные изъяты" о наличии оперативной информации о совершении осужденными действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденных суд сослался на показания, допрошенного в качестве свидетеля сотрудника УФСБ России по Свердловской области "данные изъяты" о пояснениях осужденных, согласно которым они не отрицали свое участие в совершенном преступлении и подробно рассказали, что действовали совместно и преследовали цель разместить расфасованные наркотики в тайниковых закладках, зафиксировав их координаты. Кафеева И.Р. пояснила, что переписка с их координатором велась посредством ее телефона и при ее непосредственном участии, также она намеревалась лично участвовать в приискании мест для закладок и передаче через сеть "Интернет" их координат и фотографий, подсудимые поясняли, что аналогичные мероприятия они осуществили за несколько месяцев до задержания, доставив партию наркотиков в г. Москву.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетеля "данные изъяты" являющегося сотрудником правоохранительных органов относительно сведений, которые стали ему известны из объяснений осужденных, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из приговора.

Суды обоснованно пришли к выводу, что об умысле каждого из осужденных на совершение действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, кроме показаний осужденных свидетельствует переписка последних с координатором их незаконной деятельности.

Выводы суда о том, что описанный умысел осужденных, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере не был доведен ими до конца по независящим от осужденных обстоятельствам, сделан с учетом доказательств обнаружения и изъятия указанного наркотического средства.

Показания осужденных приведенные выше, указывают на то, что последние из корыстных побуждений вступили в предварительный сговор, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства, в дальнейшем действовали совместно и согласованно, каждый из них вел переписку с использованием информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" с координатором их деятельности, совершили совместные согласованные действия по обнаружению и изъятию наркотического средства и его транспортировке к месту сбыта, в связи с чем, квалифицирующий признак деяния - по предварительному сговору группой лиц, нашел свое подтверждение.

Доводы жалобы Гунченко Я.К. о том, что вывод суда о совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") не обоснованы, противоречат исследованным и обоснованно признанным относимыми и допустимыми доказательствам, согласно которым каждый из осужденных выполнял действия, образующие объективную сторону данного преступления через использование программы " Телеграмм" и сети "Интернет": приобретал, хранил, получал инструктаж по размещению, готовился передавать информацию организатору.

На основании приведенных доказательств суд первой инстанции правильно пришел к выводу о совершении Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р. покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам и квалификации этих действий по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания суд в полном объеме учел характер и степень общественной опасности содеянного, выполнив все требования ст.ст. 6, 43, 60, ч.3 ст. 66 УК РФ, и, учитывая данные о личности каждого из осужденных, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, пришел к верному выводу о необходимости лишения их свободы.

Смягчающие наказание обстоятельства - признание своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления ввиду написания ими заявлений о чистосердечном признании и изобличению соучастников, а также состояние здоровья учтены судом при назначении наказания каждому из осужденных. При назначении Кафеевой И.Р. наказания, кроме того в качестве смягчающего обстоятельства суд учел наличие у нее малолетних детей.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Наказание, назначенное судом с применением ч.1 ст. 62 УК РФ, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденных, предупреждения совершения ими новых преступлений и соразмерно тяжести содеянного.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности и личности каждого из осужденных, следует согласиться и с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ст. 72.1, ст. 73 УК РФ.

Нарушений требований ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ при назначении наказания Кафеевой И.Р. не допущено. С учетом сведений о том, что Кафеева И.Р. совершила особо тяжкое преступление в период испытательного срока по приговору Курчатовского районного суда г.Челябинска от 26 февраля 2019 года суд пришел к обоснованному выводу о необходимости отмены условного осуждения, назначенного этим приговором и назначения окончательного наказания по совокупности приговоров.

Назначенное судом каждому из осужденных наказание, за совершенное преступление, а Кафеевой И.Р. - по совокупности приговоров, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденной, предупреждения совершения ею новых преступлений и соразмерно тяжести содеянного.

Оснований для изменения, назначенного каждому из осужденных вида исправительного учреждения, не имеется.

Время содержания осужденных под стражей засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В то же время в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения были допущены судом первой инстанции.

Исходя из положений ч. ч. 1, 5 ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. К процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Согласно правовой позиции изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 12 ноября 2008 года N 1074-О-П, принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения. Аналогичная правовая позиция содержится в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 42 от 19 декабря 2013 года "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам".

Между тем, приведенные требования судом не соблюдены.

Как следует из протокола судебного заседания, заявления адвокатов об оплате их услуг судом не оглашались, сумма процессуальных издержек до осужденных доведена не была, возможность высказать свою позицию по поводу суммы процессуальных издержек и своего имущественного положения осужденным не предоставлялась (т.3л.д. 88).

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела.

Поэтому судебная коллегия считает приговор и постановления Богдановичского городского суда Свердловской от 7 октября 2020 года о выплате вознаграждения адвокатам в части взыскания с осужденных в доход государства процессуальных издержек, подлежащими отмене с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Богдановичского городской суд Свердловской от 7 октября 2020 года в отношении Гунченко Ярослава Константиновича и Кафеевой Ирины Рафаэлевны изменить:

исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р.

Приговор Богдановичского городского суда Свердловской от 7 октября 2020 года в отношении Гунченко Я.К. и Кафеевой И.Р. в части взыскания с Кафеевой И.Р. в федеральный бюджет процессуальных издержек, связанных с вознаграждением труда адвоката в сумме 10 062 рубля 50 копеек, постановление Богдановичского городского суда Свердловской от 7 октября 2020 года в части взыскания выплаченного вознаграждения адвокату Катьяновой И.Н. с осужденного Гунченко Я.К. в сумме 3864 рубля 00 копеек, постановление Богдановичского городского суда Свердловской от 7 октября 2020 года в части взыскания с осужденной Кафеевой И.Р. 5796 рублей 00 копеек, выплаченного вознаграждения адвокату Валову Р.Д, постановление Богдановичского городского суда Свердловской от 7 октября 2020 года в части взыскания с осужденной Кафеевой И.Р, выплаченного вознаграждения адвокату Сыромятникову Ю.В. в сумме 5796 рублей 00 копеек отменить и передать уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в суд первой инстанции в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи