Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-9562/2021[77-4069/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Пудовкиной Я.С, при секретаре Копаневой У.П, с участием прокурора Батюкова Д.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Феклистова Д.Б. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 4 февраля 2021 года и приговор Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 7 декабря 2020 года, которым

Феклистов Дмитрий Борисович, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 29 сентября 2005 года Славгородским городским судом Алтайского края с учетом изменений, внесенных постановлением Славгородского городского суда Алтайского края от 10 января 2007 года, Центрального районного суда г..Барнаула Алтайского края от 16 декабря 2010 года, Новоалтайского городского суда Алтайского края от 21 августа 2014 года, по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, постановлением от 10 января 2007 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 2 декабря 2008 года на 6 месяцев 7 дней, - 31 марта 2009 года Табунским районным судом Алтайского края с учетом изменений, внесенных постановлением Новоалтайского городского суда Алтайского края от 21 августа 2014 года, по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, пп. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 20 дням лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 11 марта 2011 года на 10 месяцев 11 дней, - 12 июля 2011 года Ноябрьским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 1 ст. 161 УК РФ, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 1 ст. 111 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 5 годам 9 месяцам 20 дням лишения свободы, - 26 сентября 2011 года Ноябрьским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 11 месяцам 20 дням лишения свободы, освобожденный условно-досрочно 29 августа 2016 года на 8 месяцев 25 дней, - 26 апреля 2017 года Октябрьским районным судом г..Барнаул Алтайского края по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ, к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, постановлением Майминского районного суда республики Алтай от 8 июня 2018 года неотбытое наказание в виде лишения свободы заменено на 10 месяцев 24

дня ограничения свободы с установлением ограничений и возложением обязанности, - 2 сентября 2020 года Ноябрьским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ст. 158.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, ст. 158.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 2 сентября 2020 года, окончательно к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора суда в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Феклистову Д.Б. исчислен с момента вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания Феклистову Д.Б. время его содержания под стражей с 7 декабря 2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытое им наказание по приговору от 2 сентября 2020 года с 12 августа 2020 года по 6 декабря 2020 года.

Взыскано с Феклистова Д.Б. в пользу "данные изъяты" в счет возмещения ущерба 45 606 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии Ямало-Ненецкого автономного округа от 4 февраля 2021 года приговор изменен, исключено из приговора осуждение Феклистова Д.Б. за хищение денежных средств с банковского счета "данные изъяты" путем оплаты трех покупок на общую сумму 3 500 рублей в помещении киоска "Овощи Ковчег", из приговора исключены ссылки как на доказательства виновности осужденного показания Феклистова Д.Б, данные им 14 февраля 2020 года в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 79-82), в ходе очной ставки с "данные изъяты" (т. 1 л.д. 93-96), при проверке его показаний на месте (т. 1 л.д. 83-92), смягчен срок наказания Феклистову Д.Б. по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно к отбытию по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору и приговору от 2 сентября 2020 года назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, взыскано с Феклистова Д.Б. в пользу "данные изъяты" в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением 42 106 рублей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

приговором, с учетом изменений внесенных апелляционным определением, Феклистов Д.Б. признан виновным и осужден за совершение тайного хищения денежных средств "данные изъяты" в сумме 52 160 рублей с банковского счета при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ, с причинением значительного ущерба.

Преступление совершено 10 января 2020 года в г. Ноябрьск Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный оспаривает квалификацию совершенных им действий, указывая, что судами не принято во внимание, то обстоятельство, что потерпевший "данные изъяты" сам передал ему свою банковскую карту и разрешилее использовать. Считает протокол явки с повинной недопустимым доказательством, поскольку писал во время приема сильнодействующих препаратов, что подтверждено имеющейся в деле справкой лечебного учреждения. Обращает внимание на противоречивость показаний потерпевшего. Указывает, на отсутствие у него корыстного умысла на хищение денежных средств, поскольку золотые изделия приобрел в подарок девушке. Просил судебные решения отменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.160 УК РФ, применить положения стст.61, 62 УК РФ, снизить срок наказания.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора г. Ноябрьска Полуяхтов С.А. просил кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебные акты без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судами первой и апелляционной инстанций допущены.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, любое судебное решение должно отвечать критериям законности, обоснованности и мотивированности.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и одновременно основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона и в силу ст. 240 УПК РФ, приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Как следует из материалов уголовного дела, в основу обвинительного приговора в отношении Феклистова Д.Б. судом первой инстанции, наряду с другими доказательствами по делу, положено письменное доказательство - справка о проданных 10 января 2020 года товарах, их стоимости, содержащаяся в т.2 л.д.39, о чем указано в приговоре (т.2 л.д. 107).

Между тем, как видно из протокола судебного заседания, эта справка судом не исследовалась (т.2 л.д.84 оборот-85).

Ввиду того, что вышеуказанное доказательство, не было исследовано в ходе судебного разбирательства по правилам, установленным стст. 87, 88 УПК РФ, это противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства, в связи с чем приговор не может быть признан законным.

Суд апелляционной инстанции при вынесении апелляционного определения 4 февраля 2021 года не выявил указанные нарушения суда первой инстанции.

Более того, суд апелляционной инстанции, установив, что в период с 13 января по 14 февраля 2020 года Феклистов Д.Б. находился на стационарном лечении в отделении неотложной наркологической помощи ГБУЗ ЯНАО "Ноябрьский психоневрологический диспансер", принимал сильнодействующие препараты, в связи с чем не мог принимать участие в следственных действиях (т. 2 л.д. 74), исключил из приговора ссылки как на доказательства виновности осужденного показания Феклистова Д.Б, данные им 14 февраля 2020 года в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 79-82), в ходе очной ставки с "данные изъяты" (т. 1 л.д. 93-96), при проверке его показаний на месте (т. 1 л.д. 83-92).

Между тем, суд первой инстанции в приговоре сослался на явку с повинной Феклистова Д.Б. как на одно из доказательств вины в совершении инкриминируемого преступления (т. 2 л.д. 107).

При этом как следует из материалов дела, явка с повинной дана Феклистовым Д.Б. 16 января 2020 года, то есть в период с 13 января по 14 февраля 2020 года, когда Феклистов Д.Б. находился на стационарном лечении, принимал сильнодействующие препараты (т. 1 л.д. 44).

Кроме того, как следует из апелляционного определения, суд апелляционной инстанции исключил из приговора осуждение Феклистова Д.Б. за хищение денежных средств с банковского счета "данные изъяты" путем оплаты трех покупок на общую сумму 3 500 рублей в помещении киоска "Овощи Ковчег", и согласился с квалификацией действий Феклистова Д.Б. по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, в части безналичной оплаты ювелирных изделий на общую сумму 52 160 рублей, принадлежащей "данные изъяты" банковской картой.

Вместе с тем, в резолютивной части своего решения суд апелляционной инстанции, исключая из приговора осуждение Феклистова Д.Б. за хищение денежных средств с банковского счета "данные изъяты" путем оплаты трех покупок на общую сумму 3 500 рублей в помещении киоска "Овощи Ковчег", а также, исключая ссылки как на доказательства виновности осужденного показания Феклистова Д.Б, данные им 14 февраля 2020 года в качестве подозреваемого, в ходе очной ставки с "данные изъяты" при проверке его показаний на месте, указал о смягчении наказания Феклистову Д.Б. по п. "в" ч.3 ст.158 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Между тем, п. "в" ч.3 ст. 158 УК РФ предусмотрена ответственность за кражу, совершенную в крупном размере.

За совершение указанного преступления Феклистов Д.Б. к уголовной ответственности не привлекался.

Такое преступление Феклистову Д.Б. не вменялось, и его вина в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч.3 ст. 158 УК РФ, обжалованными судебными решениями не установлена.

Выявленные судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, влияющими на исход дела.

Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по доводам, указанным в кассационной жалобе осужденного, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, правильно применить нормы уголовного закона, постановить законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 4 февраля 2021 года в отношении Феклистова Дмитрия Борисовича, отменить.

Уголовное дело передать на новое рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным дела Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи