Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-10363/2021[77-3519/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего судьи - Костиной О.М, судей Дементьева А.А, Акатова Д.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вавиловой О.Ф, прокурора Подкопаева М.Н, осужденных Старшинова М.В, Орлова К.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Антонова А.П, представившего удостоверение N и ордер N адвокатского бюро ".., представляющего интересы осужденного Старшинова М.В. по соглашению, адвоката Романова В.А, представившего удостоверение N и ордер N Московской городской коллегии адвокатов "... ", представляющего интересы осужденного Орлова К.А. по назначению суда, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Антонова А.П. в интересах осужденного Старшинова М.В, кассационному представлению заместителя прокурора Смоленской области Жарикова Д.В. на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшегося в отношении Старшинова М.В, Орлова К.А. судебного решения, доводы кассационной жалобы адвоката Антонова А.П. в интересах осужденного Старшинова М.В, доводы кассационного представления заместителя прокурора Смоленской области Жарикова Д.В, выступление осужденного Старшинова М.В. и адвоката Антонова А.П, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, выступление осужденного Орлова К.А. и адвоката Романова В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора, позицию прокурора Подкопаева М.Н, поддержавшего доводы кассационного представления об изменении приговора суда в отношении осужденных, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Промышленного районного суда Смоленской области от ДД.ММ.ГГГГ

СТАРШИНОВ М.В, "данные изъяты", Осужден:

- по ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Старшинову М.В. наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Старшинову М.В. изменена мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Старшинов М.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Старшинову М.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Старшинову М.В. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

ОРЛОВ К.А, "данные изъяты", Осужден:

- по ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Орлову К.А. наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Орлову К.А. изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу. Орлов К.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Орлову К.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей Орлову К.А. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ, на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета два нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств по делу определена.

В апелляционном порядке указанный приговор суда не обжаловался и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором суда Старшинов М.В, Орлов К.А, каждый из них, признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша (анаша, смола каннабиса), совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, не доведенное до конца по независящим от них обстоятельствам.

Также приговором суда Старшинов М.В, Орлов К.А, каждый из них, признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон), совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от них обстоятельствам.

В судебном заседании осужденный Старшинов М.В. свою вину в совершении преступлений признал, от дачи показаний отказался.

В судебном заседании осужденный Орлов К.А. свою вину в совершении преступлений признал, от дачи показаний отказался.

В кассационной жалобе адвокат Антонов А.П, действующий в интересах осужденного Старшинова М.В. считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовно- процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и подлежащим изменению. Автор жалобы ссылаясь на разъяснения п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", практику Верховного Суда РФ, считает, что квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") не нашел своего подтверждения по каждому из эпизодов, никаких доказательств того, что действия, составляющие объективную сторону преступления, выполнялись путем использования Интернета или иных информационно-телекоммуникационных сетей не имеется. Выражает несогласие с квалификацией преступления по эпизоду покушения на незаконный сбыт смеси содержащей мефедрон (4-метилметкантинон) по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку совершенные Старшиновым М.В. действия, не образуют часть объективной стороны преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, а потому должно быть квалифицировано как приготовление к незаконному сбыту смеси.

Указывает, что при назначении наказания по совокупности преступлений, судом не верно было применено правило ч.3 ст.69 УК РФ и назначено наказание путем частичного сложения назначенных наказаний, тогда как Старшинов М.В. признан виновным за совершение двух преступлений, которые являются покушениями на особо тяжкие преступления, и окончательное наказание за которые по совокупности преступлений следовало назначать по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ. В жалобе заявитель приводит основания для изменения категории совершенных преступлений в соответствии с правилами ч.6 ст.15 УК РФ, что Старшинов М.В. зарегистрирован и проживает в "адрес", участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, холост, не имеет иждивенцев, на учетах у врача-психиатра, врача-нарколога не состоит, работает специалистом ИП Б***, по месту работы характеризуется положительно, также работает мастером по ремонту телефонов ООО "... ", не судим, в МБОУ "О(с)Ш N" зарекомендовал себя как ученик со средними способностями, к учителям относится уважительно, неоднократно поощрялся грамотами за участие в общественной жизни школы, в конкурсе "... ", в конкурсе "Литературные чтения", за участие в конкурсе молодых начинающих исполнителей представителей оригинального жанра, в образовательном бизнес-лагере "... ", в номинации "... ", принимает участие в воспитание малолетнего брата, отец отчима является инвалидом 2 группы, ему и бабушке требуется посторонняя помощь, помогает вести быт и ухаживает за бабушкой и отцом отчима.

Просит приговор изменить, исключить из обвинения Старшинова М.В. по обоим преступлениям, квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), переквалифицировать действия Старшинова М.В. с ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, изменить категории преступлений, назначить окончательно наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Антонова А.П. в интересах осужденного Старшинова М.В. заместитель прокурора Промышленного района г.Смоленска Касянчук С.Ю. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судом в части квалификаций действий Старшинова М.В. не допущено, квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет") в полной мере нашел свое подтверждение при рассмотрении уголовного дела, в связи с чем доводы адвоката об исключении данного квалифицирующего признака несостоятельны. Выводы суда о виновности Старшинова М.В. в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на исследованных в судебных заседаниях доказательствах, содержание и анализ которых приведен в приговоре суда первой инстанции.

В кассационном представлении заместитель прокурора Смоленской области Д.В. Жариков считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовного закона, повлиявших на исход дела и назначению не справедливого наказания. В качестве доводов представления прокурор указывает на то, что Старшинов М.В. и Орлов К.А. признаны виновными и осуждены за совершение двух преступлений, который являются покушениями на особо тяжкие преступления, и окончательное наказание за которые следовало назначить по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ, тогда как судом первой инстанции было не верно применен уголовный закон и назначено наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ. Кроме того, в связи с тем, что действия Старшинова М.В. и Орлова К.А. квалифицированы по ч.3 ст.30 п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, при разрешении вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей суду надлежало исходить не из положений ч.3.1 ст.72 УК РФ, а из специальной нормы- ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить из приговора указание о назначении Старшинову М.В.

Орлову К.А. окончательного наказания в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения наказания назначить Старшинову М.В. и Орлову К.А. окончательное наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, каждому; исключить из приговора указание на применение п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ; на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть время содержания под стражей Старшинову М.В. с " ДД.ММ.ГГГГ" по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; на основании ч.3.2 ст.72 УК РФФ зачесть время содержания под стражей Орлову К.А. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Изучив доводы кассационной жалобы адвоката Антонова А.П. в интересах осужденного Старшинова М.В, поданные на нее возражения заместителя прокурора Промышленного района г.Смоленска Касянчука С.Ю, доводы кассационного представления заместителя прокурора Смоленской области Жарикова Д.В, а также материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства совершенных преступлений, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации действий каждого из осужденных. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступлений, судом установлены.

Выводы суда о виновности Старшинова М.В. и Орлова К.А. в совершении инкриминируемых им преступлений являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- признательными показаниями осужденного Старшинова М.В. на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, и подтвержденными им в полном объеме, из которых следует, что с начала лета 2019 года он (Старшинов) стал работать (закладчиком) в виду трудного материального положения, его контактным лицом в мессенджере "... " стал ник-ней "... ", через которого получал "тайники", фото и координаты закладки с наркотическим средством; Старшинов М.В. забирал наркотические средства; если оно было не расфасовано - фасовал по месту своего проживания; закладки организовывал в районе, который указывал "... "; за каждую закладку получал от 100 до 150 рублей; "... " переводил Старшинову М.В. деньги за проделанную работу; он (Старшинов) отправлял "... " данные с координатами организованных розничных закладок. В августе он (Старшинов) предложил Орлову К.А. работать с ним; Орлов согласился; в мессенджере "... " получили адреса с оптовой закладкой; они (Старшинов и Орлов) забирали закладку, фасовали и каждый брал и раскладывал часть наркотического средства по закладкам; фото и координаты, организованных им закладок отправляли "... ". ДД.ММ.ГГГГ вместе с Орловым на трассе "Мастер-Минск подняли "мастер клад", с наркотическим средством гашиш, дома (у Старшинова) расфасовали наркотическое средство по пакетиком; получилось 50 пакетиков; Орлов разложил пакетики с ДД.ММ.ГГГГ9 года на ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", а фотографии прислал Старшинову. ДД.ММ.ГГГГ или ДД.ММ.ГГГГ Старшинов М.В. получил от пользователя "... " в сети "... " сообщение с местом расположения "... ", в котором находилось наркотическое средство мефедрон; Орлов забрал закладку, но домой к Старшинову не пришел, на сообщения не отвечал.

- признательными показаниями осужденного Орлова К.А. на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, и подтвержденными им в полном объеме, из которых следует, что Старшинов М.В, предложил ему (Орлову К.А.) работать - распространять наркотические средства путем создания тайников "закладок" на территории "адрес". за каждый сделанный тайник с наркотическим средством Старшинов М.В. пообещал 30% от общей платы. В конце ДД.ММ.ГГГГ он ездил со Старшиновым М.В. делать тайники с наркотическими средствами, за что Старшинов М.В. передал ему (Орлову К.А.) денежные средства. В середине ДД.ММ.ГГГГ вместе со Старшиновым М.В. в дачном поселке в "адрес" подняли "... ", через несколько дней Старшинов М.В. передал ему (Орлову К.А.) расфасованное наркотическое средство, которое он (Орлов К.А.) разложил, а фотографии со сделанными тайниками отправил по средствам сети "... " Старшинову М.В.; за сделанные закладки Старшинов М.В. заплатил... рублей. В середине ДД.ММ.ГГГГ он (Орлов К.А.) со Старшиновым М.В. подняли "... " с наркотическим средством "гашиш", дома у Старшинова М.В. расфасовали наркотическое средство по пакетикам, всего получило 50 пакетиков, которые он (Орлов К.А.) разложил с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", а фотографии с тайниками отправил по мессенджеру "... ". ДД.ММ.ГГГГ Старшинов М.В. сообщил ему (Орлову К.А.) о новом адресе с оптовой закладкой - переслал ему (Орлову К.А.) в мессенджере "... " сообщение от "... "; он (Орлов К.А.) поехал забрать закладку, на обратном пути в "адрес" был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетелей В***, О***, Г***, П***, участвующих в качестве понятых, при производстве следственных действий;

- показаниями свидетелей Л***, Г***, А***, сотрудников полиции, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий.

-протоколами осмотров места происшествия, протоколами личного досмотра, справками об исследовании, протоколами обыска, заключениями эксперта, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ непосредственно исследовал в судебном заседании, проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для подтверждения виновности Старшинова М.В. и Орлова К.А. в преступлениях, положив их в основу приговора.

Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку никто из свидетелей ранее с осужденными конфликтных отношений не имел, причин для их оговора, в том числе в силу заинтересованности или давления со стороны сотрудников полиции, в судебном заседании не установлено.

Выводы суда в части доказанности вины осужденных Старшинова М.В. и Орлова К.А. соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и сомнений не вызывают.

Показания свидетелей об имевших место событиях последовательны, согласуются между собой, соответствуют письменным материалам дела, в том числе данным протоколов осмотров мест происшествия об обнаружении в местах закладок пакетов с содержимым; данным осмотров изъятых из тайников и у Орлова наркотических средств, заключениям физико-химических экспертиз об отнесении порошкообразных веществ, обнаруженных в пакетах, к наркотическим средствам, признательным показаниям подсудимых Старшинова и Орлова, а также иным доказательствам, поэтому суд, признав их достоверными, положил в основу обвинительного приговора.

Каких-либо причин для искажения действительности по делу, оговора осужденных, заинтересованности в исходе дела, суд не выявил, мотивировав свои выводы должным образом. Объективных данных, указывающих на то, что свидетели дали изобличающие показания вследствие применения следствием недозволенных приемов, не установлено.

Показания осужденных Старшинова и Орлова на предварительном следствии о признании себя виновными в совершении двух преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, были даны им после разъяснения процессуальных прав, в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих возможность применения к ним незаконных методов следствия. Судом не установлено оснований у Старшинова и Орлова к самооговору, поскольку из содержания протоколов следовало, что они при допросах сообщили о таких деталях, о которых мог знать лишь непосредственный исполнитель преступления.

Показания осужденных Старшинова и Орлова об обстоятельствах совершения преступлений конкретны, логичны, согласуются с собранными по делу доказательствами. В связи с чем суд правомерно признал достоверными их показания, данные на предварительном следствии, надлежащим образом оценил их, не усмотрев оснований для признания их недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Нарушения прав осужденных на защиту допущено не было.

Суд тщательно проанализировал собранные доказательства как в совокупности, так и каждое в отдельности и сделал правомерный вывод о виновности Старшинова и Орлова в совершении инкриминируемых им преступлений. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, другие отвергнуты.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка доказательств проведены с соблюдением требований ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что сотрудники полиции Л***, Г***, А***, были допрошены по обстоятельствам задержания Старшинова и Орлова и изъятия наркотических средств, которые как в ходе предварительного, так и судебного следствия, полностью признавали себя виновными в инкриминируемых преступлениях, подтверждая сведения, сообщенные ими при задержании, показания указанных свидетелей не оспаривали, поэтому показания свидетелей, не противоречащие в целом по своему содержанию позиции подсудимых по делу, судом были обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Суд пришел к правильному выводу о том, что размер наркотических средств, явившихся предметами незаконного оборота по настоящему делу, является как значительным, так и крупным.

Действия Старшинова и Орлова каждого квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, п.п. а, б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ и ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как самостоятельные составы неоконченных преступлений, поскольку судом установлено, что наркотические вещества- гашиш и мефедрон в каждом случае представляли собой партии, полученные ими из разных тайников. Таким образом, умысел осужденных формировался каждый раз самостоятельно, поэтому оснований для квалификации их действий как единого продолжаемого преступления суд обоснованно не усмотрел, мотивировав свои выводы надлежащим образом.

В кассационной жалобе адвоката Антонова А.П, в кассационном представлении не оспаривается виновность осужденных Старшинова М.В. и Орлова К.А. в совершении преступлений.

Согласно п. 13.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Вопреки доводам жалобы адвоката Антонова А.П, с учетом установленных судом обстоятельств дела, а также разъяснений, содержащихся в п. 13.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", действиям осужденных как Старшинова так и Орлова дана правильная юридическая оценка. Оснований для переквалификации преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не имеется.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что действия Старшинова М.В. носили приготовительный характер на незаконный сбыт наркотических средств, являются необоснованными и основаны на неправильном толковании уголовного закона, опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которые свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт и о выполнении им действий по передаче наркотических средств, то есть действий, направленных на их реализацию и составляющих часть объективной стороны сбыта. Выводы суда в приговоре мотивированы и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

Судом установлено, что действия Старшинова М.В. и Орлова К.А. при совершении преступлений были направлены на сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку они осознавали, что сбыт наркотика конечным приобретателям будет осуществляться через сеть Интернет. Кроме того, Старшинов М.В. с пользователем под ник-неймом "Petpopolice RM" координируя свою деятельность по сбыту наркотических средств, общались с помощью информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Из показаний Старшинова М.В. следует, что он общался с неустановленным лицом по "Интернету". При осмотре сотовых телефонов Старшинова М.В. и Орлова К.А. обнаружена переписка с неустановленным лицом по поводу сбыта наркотического средства, подтверждающая распространение Старшиновым М.В. и Орловым К.А. наркотиков через тайники-закладки.

Оснований для исключения указанного квалифицирующего признака по каждому из преступлений, как ставит об этом вопрос адвокат Антонов А.П. в своей жалобе, не имеется.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы быть истолкованы в пользу осужденного, не имеется.

Таким образом, на основании полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Старшинова М.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной правовой оценки его действий не усматривается.

Несогласие адвоката Антонова А.П. с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о его виновности не влияет.

Судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, судом не допущено.

Психическое состояние Старшинова М.В. и Орлова К.А. судом проверено. С учетом выводов комиссии экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ (т. N), данных, полученных в ходе судебного разбирательства, суд пришел к правильному выводу о вменяемости осужденных.

Наказание осуждённым Старшинову М.В, Орлову К.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённых, а также влияния назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

В качестве данных о личности Старшинова М.В. судом установлено, что Старшинов М.В. совершил два умышленных особо тяжких преступлений в форме покушения, направленных против здоровья населения, зарегистрирован и проживает в "адрес", где участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, холост, не имеет иждивенцев, на учетах у врача- психиатра, врача-нарколога не состоит, работает специалистом ИП Б***, где положительно характеризуется, мастером по ремонту телефонов ООО "... ", не судим, в МБОУ "0(с)Ш N" зарекомендовал себя как ученик со средними способностями, к учителям относился уважительно, неоднократно поощрялся грамотами за участие в общественной жизни школы, в конкурсе "Я... ", в конкурсе "... ", за участие в конкурсе молодых начинающих исполнителей и представителей оригинального жанра, в образовательном бизнес-лагере "... ", в номинации "... ", принимает участие в воспитании малолетнего брата, отец отчима является инвали "адрес" группы, ему и бабушке требуется посторонняя помощь, помогает вести быт и ухаживает за бабушкой и отцом отчима.

В качестве данных о личности Орлова К.А. судом установлено, что О*** совершил два умышленных особо тяжких преступлений в форме покушения, направленных против здоровья населения, зарегистрирован и проживает в "адрес", где участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, холост, не имеет иждивенцев, на учетах у врача-психиатра, врача-нарколога не состоит, не судим, обучается в ОГБПОУ СмолАПО с ДД.ММ.ГГГГ, где зарекомендовал себя как студент, имеющий удовлетворительные и хорошие способности к учебе, с преподавателями вежлив, в МБОУ "Средняя школа N" характеризовался как добрый и воспитанный, являлся членом Смоленской детской общественной организации имени Г*** и.., заместителем командира отряда, в школе неоднократно награждался грамотами за активное участие в воспитательной деятельности школы, за хорошую учебу, в несении Почетного караула, в работе волонтерского отряда школы, имеет благодарность за участие в параде "Бессмертный полк" и награжден медалью Министерства обороны Российской Федерации "За участие в военном параде в День Победы", является членом Ассоциации военно-патриотических клубов ДОСААФ России, участником военно-патриотических сборов, конкурсов, призером по спортивному туризму, награжден золотым знаком отличия Всероссийского физкультурно-спортивного комплекса "Готов к труду и обороне" (ГТО) V ступени, мама и бабушка награждались благодарственными письмами за его воспитание, воспитывался без отца, а затем бабушкой и дедушкой, принимает участие в воспитании малолетней сестры, дедушка является участником ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС и ему проводилась операция, мать является нетранспортабельной, нуждается в уходе, является инвалидом 2 группы по общему заболеванию и имеет ряд хронических заболеваний.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Старшинову М.В. и Орлову К.А, судом по всем эпизодам преступлений было признано: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличение и уголовное преследование соучастника преступления, молодой возраст, совершение преступлений впервые, признание вины, раскаяние в содеянном, активное участие в жизни школы; Старшинову М.В. - активное содействие в выявлении иных преступлений и участие в оперативно-розыскных мероприятиях, участие в различных конкурсах и бизнес-лагере, участие в воспитании малолетнего брата, состояние здоровья бабушки и отца отчима, необходимость оказания помощи и ухода за бабушкой и отцом отчима, Орлову К.А. - участие в Смоленской детской общественной организации имени Г*** и ЮНАРМИИ, Ассоциации военно-патриотических клубов ДОСААФ России, в параде "Бессмертный полк", награждение медалью Министерства обороны Российской Федерации "За участие в военном параде в День Победы", участие в военно-патриотических сборах, конкурсах, спортивном туризме, награждение золотым знаком отличия Всероссийского физкультурно-спортивного комплекса "Готов к труду и обороне" (ГТО) V ступени, награждение мамы и бабушки благодарственными письмами за его воспитание, воспитание без отца, участие в воспитании малолетней сестры, участие дедушки в ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС и состояние его здоровья, нетранспортабельность матери и нуждаемость в уходе, состояние ее здоровья и наличие у нее ряда хронических заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденным, судом не установлено.

При назначении наказания Старшинову М.В. и Орлову К.В. суд правильно применил положения ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, которые позволили бы назначить более мягкое наказание Старшинову М.В, Орлову К.В. по каждому из эпизодов, а также применить положения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, ст. 73, ст.96 УК РФ, не усматривается.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории совершенных Старшиновым М.В. и Орловым К.В. преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вывод суда о том, что исправление осужденных возможно лишь в условиях изоляции от общества, с отбыванием в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, является правильным, должным образом судом мотивирован.

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не учтенных судом, не имеется.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч.ч.1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Поскольку оба преступления, входящие в совокупность, являются неоконченными - покушениями на особо тяжкое преступление, при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суду следовало руководствоваться положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ, которые улучшают положение осужденного, так как допускают принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Между тем, как следует из приговора, принимая решение о назначении осужденным Старшинову М.В. и Орлову К.А. наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд руководствовался требованиями ч. 3 ст. 69 УК РФ, а не ч. 2 ст. 69 УК РФ, правила которой являются более мягкими.

С учетом изложенного, из приговора подлежит исключению решение суда о назначении Старшинову М.В. и Орлову К.А. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ с назначением последним наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, с сохранением примененного судом принципа частичного сложения назначенных наказаний, который предусмотрен ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При разрешении вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей осужденных Старшинова М.В. и Орлова К.А. существенных нарушений норм уголовного закона, повлиявших на исход дела, а именно необоснованное сокращение назначенного им срока наказания, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Антонова А.П. в интересах осужденного Старшинова М.В. удовлетворить частично, кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Жарикова Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Старшинова М.В. и Орлова К.А. изменить:

Исключить указание о назначении Старшинову М.В. и Орлову К.А. окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание Старшинову М.В. в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание Орлову К.А. в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

В остальном этот же приговор суда в отношении Старшинова М.В. и Орлова К.А. оставить без изменения.

Председательствующий-

Судьи-