Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2021 г. по делу N 7У-5954/2021[77-2014/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Лохановой Е.Н, Морхова С.И, при секретаре судебного заседания Бароеве К.В, с участием:

старшего прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Соколова С.И, осужденного Гукасяна С.С, адвоката Безруковой К.Е. в интересах осужденного Гукасяна С.С, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и кассационной жалобе адвоката Безруковой К.Е. в интересах осужденного Гукасяна С.С. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 9 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Крылова С.А, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационных представления, жалобы и возражений, осужденного Гукасяна С.С. с использованием системы видеоконференц-связи и его адвоката Безрукову К.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против доводов представления, выслушав прокурора Соколова С.И. об отмене апелляционного определения по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 9 декабря 2020 года

Гукасян С.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "адрес", гражданин РФ, несудимый:

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена, он взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Гукасяна С.С. под стражей с 9 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Приговором суда Гукасян С.С. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление Гукасяном С.С. совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гукасян С.С. вину по предъявленному ему обвинению признал полностью.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 февраля 2021 года указанный приговор изменен: исключено из осуждения Гукасяна С.С. диспозитивный признак ч. 2 ст. 228 УК РФ "незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере"; смягчено назначенное Гукасяну С.С. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. ссылаясь на обстоятельства установленные судом и доказательства, положенные в основу приговора полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для исключения из осуждения Гукасяна С.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконного приобретение наркотических средств, поскольку на основе исследованных доказательств судом первой инстанции было установлено время, место и способ совершения данного преступления. Просит отменить апелляционное определение и передать материалы уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление заместителя прокурора Малюкова В.А. адвокат Безрукова К.Е. указывает о необоснованности доводов представления.

В кассационной жалобе адвокат Безрукова К.Е. в интересах осужденного Гукасяна С.С, выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, вынесенными с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Ссылаясь на исследованные в судебном заседании доказательства и анализируя их, приходит к выводу, что Гукасян С.С. добровольно сообщил сотрудникам полиции о наличии у него наркотических средств, которые затем добровольно были им выданы. Полагает, что без помощи Гукасяна С.С. сотрудники полиции не смогли бы обнаружить и изъять наркотическое средство, так как не располагали соответствующими сведениями, что судом первой инстанции оставлено без внимания и не учтено, а потому, выводы суда о том, Гукасян С.С. был лишен реальной возможности распорядиться наркотическим средством, противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд апелляционной инстанции, отклоняя данные доводы стороны защиты, необоснованно сослался на материалы ОРМ, поскольку суд первой инстанции на данные материалы в приговоре не ссылался. Считает, что показания сотрудников полиции в части того, что им стало известно о незаконном хранении наркотических средств в гаражном боксе, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как лица сообщившие информацию об этом не допрошены, а из акта наблюдения не следует, что они стали очевидцами помещения наркотических средств в гараж. При таких обстоятельствах полагает, что в отношении Гукасяна С.С. следует применить примечание 1 к ст. 228 УК РФ и прекратить в отношении него уголовное дело на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ. Также выражает несогласие с назначенным наказанием, которое, по мнению автора не соответствует положениям ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и другие данные, влияющие на назначение наказания, полагает, что суд учел не все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, а также влияние назначаемого наказания на условия жизни семьи. Считает, что наказание в виде реального лишения свободы негативно скажется на материальном положении семьи осужденного, а также на психологическом состоянии его ребенка и находит немотивированным решение суда о невозможности применения к Гукасяну С.С. положений ст. 73 УК РФ. Просит судебные решения отменить и уголовное дело в отношении осужденного прекратить на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ, а его из-под стражи освободить.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных представления и жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с положениями ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при проверке доводов кассационных представления и жалобы не установлено.

Виновность Гукасяна С.С. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: признательными показаниями самого Гукасяна С.С. об обстоятельствах совершенного преступления; показаниями свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21. и ФИО22. об известных им обстоятельствах; протоколом осмотра места происшествия, заключением эксперта установившего вид и вес наркотического средства и иными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания Гукасяна С.С. виновным в совершенном преступлении.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность вывода суда о виновности Гукасяна С.С. в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката каких-либо нарушений закона при проведении ОРМ и порядка предоставления результатов ОРД органом дознания не допущено.

Так, оперативное наблюдение предусмотрено п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", как один из видов установленных законом оперативных мероприятий, оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проводилось в связи оперативной информацией в отношении Гукасяна С.С. занимающегося незаконным оборотом наркотических средств, при наличии оснований и условий, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом вынесение постановления о проведении ОРМ "Наблюдение" в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не требуется.

Кроме того, входе ОРМ "Наблюдение" и последующего осмотра места происшествия гаражного бокса N 8 указанная информация подтвердилась, после чего полученные материалы переданы органу предварительного расследования для принятия процессуального решения в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ.

Судебная коллегия не усматривает нарушений закона при представлении материалов ОРД органам предварительного следствия от органов дознания, поскольку результаты ОРД в соответствии с п. 4 и п. 6 Инструкции "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" были представлены сразу же после задержания Гукасяна С.С. в виде рапорта сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления и послужили поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

Квалификация действий Гукасяна С.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом внесенных изменений судом апелляционной инстанции является верной.

Вопреки доводам кассационного представления суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из осуждения Гукасяна С.С. диспозитивный признак - незаконное приобретение, поскольку в нарушение требований закона суд не установили не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, а именно способ приобретения наркотического средства, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

Доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе, о том, что изъятое в гаражном боксе наркотическое средство выдано Гукасяном С.С. добровольно являются несостоятельными.

По смыслу закона при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Как видно из обстоятельств дела, наркотические средства, изъятые у Гукасяна С.С. в ходе осмотра места происшествия - гаражного бокса, были обнаружены и изъяты после его задержания по подозрению в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, в ходе проведения следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств.

Тот факт, что Гукасян С.С. до проведения осмотра места происшествия сообщил сотрудникам полиции о наличии наркотического средства в гаражном боксе, не свидетельствует об их добровольной выдаче, поскольку ОРМ "Наблюдение" проводили именно в отношении лица занимающегося незаконным оборотом наркотических средств в гаражном боксе, что нашло свое подтверждение.

При таких обстоятельствах, согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ, действия Гукасяна С.С. по выдаче наркотических средств, в ходе осмотра места происшествия не могут быть признаны добровольной выдачей наркотических средств, и он не подлежит освобождению от уголовной ответственности за данное преступление.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергают их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого приговора.

При назначении Гукасяну С.С. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, совокупность смягчающих наказание обстоятельств перечисленных в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судами первой и апелляционной инстанций не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Судом при назначении наказания не применены правила ст. 64 и 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Гукасяна С.С. без изоляции от общества с учетом данных о личности подсудимого и степени общественной опасности, совершенного им преступления, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих его общественную опасность, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступления с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ и является справедливым, оснований для его смягчения, не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно в виде колонии общего режима.

При апелляционном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционной жалобы адвоката в интересах осужденного и вынес определение в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ, внеся изменения в приговор и приведя мотивы принятого решения.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения, судебными инстанциями не допущено, в связи с чем, кассационные представление и жалоба удовлетворению не подлежат, а состоявшиеся решения подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 9 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 февраля 2021 года в отношении Гукасяна С.С. оставить без изменения, а кассационные представление и жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: