Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 октября 2021 г. по делу N 7У-8867/2021[77-3237/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Морхова С.И, Замазкина А.В, при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Соколова С.И, осужденных Шутилина В.Ю, Нивина А.В, адвокатов Лахарева А.А, Лапковского А.Г. и Семенова А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Шутилина В.Ю. и его адвоката Лахарева А.А, адвокатов Лапковского А.Г. и Семенова А.В. в интересах осужденного Нивина А.В. на приговор Тамбовского районного суда Тамбовской области от 9 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 31 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Крылова С.А. изложившего обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав выступления осужденных Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. и их адвокатов Лахарева А.А, Лапковского А.Г. и Семенова А.В. посредством системы видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Соколова С.И. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Тамбовского районного суда Тамбовской области от 9 сентября 2020 года

Шутилин В.Ю, родившийся ДАТА года в АДРЕС, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года и возложением обязанностей указанных в приговоре.

Он же осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей в доход государства с освобождением от назначенного наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

Нивин А.В, родившийся ДАТА года в АДРЕС, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года и возложением обязанностей указанных в приговоре.

Мера пресечения Шутилину В.Ю. и Нивину А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено снять арест с имущества, принадлежащего на праве собственности Шутилину В.Ю. и Нивину А.В, указанного в приговоре, а также с денежных средств Шутилина В.Ю. в размере СУММА рублей после вступления приговора в законную силу.

Гражданский иск потерпевшей Зиминой Е.А. на общую сумму СУММА рублей оставлен без рассмотрения, с сохранением за ней права на разрешение иска по существу в порядке гражданского судопроизводства.

Шутилин В.Ю. признан виновным в хищении путем обмана денежных средств Зиминой Е.А. в сумме СУММА рублей.

Кроме того, Шутилин В.Ю. и Нивин А.В. признаны виновными в том, что покушались на хищение, путем обмана денежных средств Зиминой Е.А. в сумме СУММА рублей, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления Шутилиным В.Ю. и Нивиным А.В. совершены в г. Тамбове в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шутилин В.Ю. и Нивин А.В. вину в инкриминируемых им преступлениях не признали.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 31 марта 2021 года указанный приговор изменен:

- исключено указание о применение положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания Шутилину В.Ю. и Нивину А.В.;

- определено считать Шутилина В.Ю. и Нивина А.В, каждого из них, осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- мера пресечения Шутилину В.Ю. и Нивину А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взяты под стражу в зале суда с содержанием в ФКУ СИЗО N 1 УФСИН России по Тамбовской области до направления к месту отбывания наказания;

- срок отбывания наказания исчислен с 31 марта 2021 года;

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. под стражей с 6 по 7 февраля 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- время нахождения под домашним арестом Шутилина В.Ю. с 6 марта 2018 года по 3 января 2019 года, Нивина А.В. с 21 февраля 2018 года по 18 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

Этот же приговор в части гражданского иска отменен.

Зиминой Е.А. в удовлетворении исковых требований о взыскании с Шутилина В.Ю. СУММА рублей и о взыскании с Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. СУММА рублей отказано.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шутилин В.Ю, выражает несогласие с судебными решениями, которые считает незаконными, необоснованными, постановленными с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. В доводах указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются исследованными доказательствами и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в приговоре и апелляционном определении не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из них и отверг другие; приговор основан на предположениях и недостоверных и противоречивых показаниях оговорившей его потерпевшей Зиминой Е.А. и в нем отсутствуют указание на обстоятельства, подлежащие доказыванию, а также не указаны обстоятельства обмана, завладения имуществом Зиминой Е.А. безвозмездно; зафиксированы несуществующие обстоятельства обращения за юридической помощью, несуществующие показания потерпевшей Зиминой Е.А. и свидетелей ФИО, ФИО, ФИО и ФИО.; сфальсифицированы показания иных свидетелей и результаты оперативно-розыскных мероприятий от УВД и УФСБ, которые не являются поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, по ним не приняты процессуальные решения в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ. Утверждает, что при получении от потерпевшей денежных средств оказывал юридическую помощь по действующему договору с Зиминой Е.А. и умысла на безвозмездное противоправное изъятие чужого имущества не имел. Полагает, что со стороны Зиминой Е.А. имелись провокационные действия, судом не дано оценки личности потерпевшей Зиминой Е.А, которая сама обвинялась в совершении преступных действий, судом не конкретизированы роль и действия осужденных при осуждении по групповому преступлению, а назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Считает, что приговор постановлен незаконным составом суда, сведений об электронном распределении дела судьям представлено не было, в установленном порядке состав суда не формировался, постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, вынесенные судьями Тамбовского областного суда, а также заместителем председателя Тамбовского областного суда Ферапонтовым А.А, являются незаконными, результаты оперативно-розыскных мероприятий сфальсифицированы. Обращает внимание на внепроцессуальное общение суда с потерпевшей Зиминой Е.А. и свидетелем Зиминой О.Г, государственным обвинителем Игнатюком А.В. Отмечает, что протокол судебного заседания от 14 мая 2019 года недостоверен, потерпевшая Зимина Е.А. в ходе судебного разбирательства оказывала воздействие на свидетелей по делу, судебное разбирательство проведено необъективно, вопросы, поставленные стороной защиты, в нарушение требований закона отведены, в ходатайствах стороны защиты необоснованно было отказано, доводы стороны защиты о фальсификации девяти заключений эксперта судом не опровергнуты. Полагает, что участие в качестве государственного обвинителя Игнатюка А.В. по делу противоречит требованиям закона, ходатайство, заявленное в порядке ст. 35 УПК РФ об изменении территориальной подсудности, в соответствии с требованиями УПК РФ не рассмотрено, отводы, заявленные судьям Тамбовского областного суда Хворовой Е.Н, Кондратьевой Ю.А, Букатиной Е.В, а также государственному обвинителю Круцких А.В. в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, необоснованно отклонены, поскольку эти судьи и государственный обвинитель не могли принимать участие при рассмотрении апелляционных жалоб по настоящему делу. Приводит судебные решения, которые, по мнению автора жалобы, являются сфальсифицированными. В связи с этим выражает недоверие судьям Тамбовской области, в частности судьям Тамбовского областного суда, действиями которых были нарушены его права и законные интересы.

Указывает на то, что судебное рассмотрение в суде апелляционной инстанции проходило с нарушением требований закона, в отсутствие потерпевшей Зиминой Е.А, первоначальные протоколы судебных заседаний не были подписаны и подшиты, сведения в протоколах судебных заседаний неверно отражают ход судебного разбирательства, он не был надлежащим образом ознакомлен с протоколами судебных заседаний, а также с аудиозаписями судебных заседаний. Считает, что доказательства его виновности являются недостоверными, договоренности о передаче денежных средств не имелось, разговоров между ним и Зиминой Е.А. 12 сентября 2017 года, 14 ноября 2017 года, 24 января 2018 года, 5 февраля 2018 года по обстоятельствам денежных расчетов не велось, записанные Зиминой Е.А. разговоры являются неполными и скорректированными, должностное лицо, которому предназначались денежные средства в качестве взятки, потерпевшей Зиминой Е.А. не указано, как не указан механизм принятия решения этим должностным лицом. Полагает, что состав преступлений отсутствует, оснований для признания Зиминой Е.А. гражданским истцом не имеется, неустановленным способом к делу приобщены диски с цифровой информацией неопределенного содержания, вещественные доказательства хранились без указания должностного лица ответственного за их сохранность. Обращает внимание на то, что судом не дано надлежащей оценки двум распискам о получении им от Зиминой Е.А. денежных средств 14 ноября 2017 года и 5 февраля 2018 года.

Отмечает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями уголовно-процессуального закона, обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, текст приговора скопирован с обвинительного заключения, в уголовном деле отсутствует ряд документов и вещественных доказательств, в ходе судебного разбирательства нарушено его право на защиту, вещественные доказательства не сохранены, аудио и видеозаписи с мобильного телефона потерпевшей Зиминой Е.А. были изъяты с нарушением закона, являются неполными и не свидетельствуют о его виновности в инкриминируемых преступлениях, цифровые файлы подвергались обработке после их создания. Приводя расшифровки аудиозаписей на конкретных оптических дисках, указывает на то, что разговоры, отраженные в обвинительном заключении и приговоре, не соответствуют прослушанным аудиозаписям. Просит судебные решения отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи отсутствием в деянии состава преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 и ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, либо отменить решение суда апелляционной инстанции в части назначения наказания в виде лишения свободы.

В кассационной жалобе адвокат Лахарев А.А. в защиту интересов осужденного Шутилина В.Ю, приводя в жалобе доводы аналогичные изложенным в жалобе осужденного Шутилина В.Ю, также указывает на то, что судебное разбирательство проведено не полно, необъективно, ряд вещественных доказательств исследован не был, аудио и видеозаписи с мобильного телефона потерпевшей Зиминой Е.А. были изъяты с нарушением закона, являются неполными и не свидетельствуют о виновности Шутилина В.Ю. в инкриминируемых преступлениях, цифровые файлы подвергались обработке после их создания, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, вина Шутилина В.Ю. не доказана, доказательств обмана со стороны Шутилина В.Ю. и намерения завладеть имуществом Зиминой Е.А. не представлено, диски и аудиозаписи являются недопустимыми доказательствами. Отмечает, что судом необоснованно было отказано в заявленных стороной защиты ходатайствах, приговор вынесен незаконным составом суда, судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, приговор скопирован с обвинительного заключения, изложенные в приговоре обстоятельства, взятые из обвинительного заключения не нашли своего подтверждения в судебном заседании, показания осужденных о невиновности необоснованно отвергнуты, материалы дела сфальсифицированы. Приводя расшифровки аудиозаписей на конкретных оптических дисках, указывает на то, что разговоры, отраженные в обвинительном заключении и приговоре, не соответствуют прослушанным аудиозаписям. Обращает внимание на нарушения требований уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, ненадлежащее рассмотрение доводов жалоб, а также на то, что уголовное дело подлежало передаче на рассмотрение в другой регион, часть его прений с доказательствами защиты, выступление Шутилина В.Ю. с последним словом, ходатайства защиты о дополнении следствия были намеренно удалены из материалов дела.

Отмечает, что в приговоре неверно отражены показания ряда свидетелей, надлежащей оценки доказательствам не дано, заблокирован допрос свидетелей ФИО и ФИО. Считает, что как судом первой инстанции, так и судом второй инстанции грубо нарушены права осужденных.

В кассационной жалобе адвокат Лапковский А.Г. в защиту интересов осужденного Нивина А.В, не соглашаясь с приговором и апелляционным определением в отношении Нивина А.В, считает эти решения незаконными и необоснованными, в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона. В доводах, ставя под сомнение объективность судом Тамбовской области, указывает на то, что судом оставлено без рассмотрения ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела, заявленное Нивиным А.В. на основании ст. 35 УПК РФ, данное ходатайство необоснованно расценено как ходатайство об отводе, в нарушение требований закона судом отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением ст. 220 УПК РФ, постановление о возбуждении уголовного дела является незаконным. Отмечает, что выводы суда о виновности основаны на недопустимых доказательствах, в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении из обвинения ряда доказательств необоснованно отказано, сведения о детализации телефонных соединений не подтверждают виновность осужденных, получены с нарушением требований закона, следователем были ненадлежащим образом исследованы диски с информацией, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности", изъятие мобильного телефона, принадлежащего якобы Нивину А.В, произведено незаконно, доказательства сфальсифицированы.

Приводя выдержки из уголовно-процессуального закона, полагает, что следственные действия по фиксации доказательств по делу не соответствуют требованиям закона, в действиях сотрудников УФСБ по Тамбовской области и УМВД России по Тамбовской области усматриваются признаки провокации взятки, отсутствует протокол выемки электронного носителя информации (диска) у Зиминой Е.А, не указаны его индивидуальные признаки, фонограммы, воспроизведенные в судебных заседаниях, не соответствуют действительности, заключения экспертов являются недостоверными и получены с нарушениями требований закона. Просит судебные решения в отношении осужденного Нивина А.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, иным составом суда со стадии подготовки к судебному заседанию, меру пресечения изменить на подписку о невыезде.

В кассационной жалобе адвокат Семенов А.В. в защиту интересов осужденного Нивина А.В, приводя в жалобе доводы аналогичные изложенным в жалобе адвоката Лапковского А.Г, об имевшихся, по мнению автора жалобы, существенных нарушениях закона как в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, необъективности судебного следствия. Считает, что судом оставлено без рассмотрения ходатайство об изменении территориальной подсудности уголовного дела, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, не приняты во внимание доводы защиты о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела. Выражает несогласие с выводом суда о виновности осужденного Нивина А.В. Обращает внимание на то, что представленные доказательства являются недопустимыми, материалы дела сфальсифицированы, со стороны правоохранительных органов в отношении осужденных имелись провокационные действия. Также просит приговор и апелляционное определение отменить, меру пресечения Нивину А.В. изменить на подписку о невыезде.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Шутилина В.Ю, адвокатов Лахарева А.А, Лапковского А.Г. и Семенова А.В. государственный обвинитель Игнатюк А.В. указывает о необоснованности доводов жалоб и законности судебных решений, которые просит оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия считает, что по данному делу судом апелляционной инстанции допущены нарушения, подпадающие под вышеуказанные критерии.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции Шутилину В.Ю. и Нивину А.В. назначено наказание на основании ст. 73 УК РФ в виде лишения свободы условно с испытательным сроком.

Суд апелляционной инстанции, пересматривая приговор по апелляционному представлению прокурора, апелляционным жалобам осужденных и их адвокатов, исключил применение ст. 73 УК РФ, придя к выводу, что назначенное Шутилину В.Ю. и Нивину А.В. наказание с применением ст. 73 УК РФ является несправедливым.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

В силу п. 7, ч. 3, ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ суд обязан указать в апелляционном определении основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения, а также указать мотивы данного решения.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами апелляционного представления прокурора о том, что назначенное осужденным наказание с применением ст. 73 УК РФ является несправедливым и не обеспечивающим достижение целей наказания, также отметив, что в приговоре суд не указал, на основании каких обстоятельств он пришел к выводу о возможности исправления осужденных без реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем, приводя указанные мотивы, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что по смыслу ст. 73 УК РФ суд, постановляя обвинительный приговор, назначив осужденному конкретный вид и размер наказания и, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного наказания, постановляет считать его условным, то есть без реального отбывания наказания при условии выполнения осужденным определенных требований.

То есть, по смыслу закона решающее значение для применения условного осуждения является вывод суда о том, что осужденный может исправиться без реального лишения свободы.

Как следует из приговора, при решении вопроса о назначении осужденным наказания, не связанного с реальным лишением свободы, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, сведения о личности виновных, которые ранее к уголовной ответственности не привлекались, на учетах у нарколога и психиатра не состояли, положительно характеризуются, признал обстоятельствами, смягчающими наказание Шутилину В.Ю. двоих несовершеннолетних детей, наличие хронического заболевания, ведомственных грамот, ученой степени "кандидата юридических наук", Нивину А.В. наличие хронических заболеваний, участие в боевых действиях в Чечне, признание его ветераном боевых действий, наличие государственных и ведомственных наград и благодарностей, не установив отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семьи.

Таким образом, судом при принятии решения о применении в отношении Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. положений ст. 73 УК РФ были учтены все обстоятельства, влияющие на выводы о том, что исправление осужденных возможно без реального лишения свободы, в том числе, были учтены: характер и степень общественной опасности содеянного осужденными, данные о их личности, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, а также совокупность иных данных, влияющих на назначение наказания.

Каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание, которые не были учтены судом первой инстанции, в апелляционном определении не приведено.

Однако суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ, исключив указание на применение в отношении Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. положений ст. 73 УК РФ и ухудшив, тем самым, положение осужденных, не привел мотивы в обоснование своих выводов.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, исключающим возможность изменения судебного решения в суде кассационной инстанции, в связи с чем, апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит устранить выявленное судебной коллегией нарушение и принять законное и обоснованное решение.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвокатов, судебной коллегией обсуждались, однако суждения по ним не приводятся исходя из положений ч. 1 ст. 47 Конституции РФ о недопустимости лишения лиц права на рассмотрение их дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределов полномочий суда кассационной инстанции, поскольку эти доводы будут являться предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

В связи с отменой апелляционного определения и принимая во внимание, что Шутилин В.Ю. и Нивин А.В. осуждены судом первой инстанции к условному лишению свободы и до вступления приговора в законную силу им избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую они не нарушали, то при таких данных судебная коллегия находит возможным освободить Шутилина В.Ю. и Нивина А.В. из-под стражи и до вступления приговора в законную силу и оставить им прежнюю меру пресечения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы осужденного Шутилина В.Ю, адвокатов Лохарева А.А, Лапковского А.Г. и Семенова А.В. удовлетворить частично.

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 31 марта 2021 года в отношении

Шутилина В.Ю. и

Нивина А.В. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Освободить

Шутилина В.Ю, ДАТА года рождения из-под стражи и оставить в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Освободить

Нивина А.В, ДАТА года рождения из-под стражи и оставить в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: