Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. по делу N 7У-8951/2021[77-2814/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Морхова С.И, Лохановой Е.Н, при секретаре Газгирееве Х.Ш, с участием прокурора Соколова С.И, осужденного Кульченкова И.С, адвоката Суханова С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Головинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО18, выслушав пояснения адвоката ФИО6, осужденного ФИО1, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5 об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Головинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый: "данные изъяты"

осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет. В соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания в виде лишения свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Удовлетворены гражданские иски потерпевших, предъявленные в счет возмещения материального ущерба.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, а именно за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступления совершены 26 и ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6, в защиту интересов осужденного ФИО1, выражает несогласие с принятыми судебными решениями, просит приговор и апелляционное определение отменить, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. В доводах указывает на то, уголовное дело рассмотрено судом не полно и формально, имелись основания для возвращения этого дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку, по мнению адвоката, в обвинительном заключении отсутствовало надлежащее обвинение, которое лишало суд возможности принять решение, то есть препятствовало рассмотрению дела по существу, в частности, согласно материалам дела события преступления, связанные с хищением денежных средств у потерпевшего ФИО7 произошли ДД.ММ.ГГГГ, в то же время, как в тексте фабулы окончательного обвинения, так и в обвинительном заключении указано, что ДД.ММ.ГГГГ. Ссылаясь на нарушения требований ч. 2 ст. 233 УПК РФ, указывает, что рассмотрение уголовного дела в судебном заседании начато ранее 7 суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения. Полагает, что судом при рассмотрении уголовного дела нарушены принципы состязательности и равноправия сторон; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о вызове в судебное заседание адвоката, который представлял интересы ФИО1 в ходе первоначальных следственных действий, так как осужденный утверждал, что показания он давал без адвоката, а также об истребовании информации из ОВД из книги посещений о нахождении адвоката на территории отдела полиции. Кроме того, указывает, что при назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ и присоединении наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ суд не учел, что ФИО1 фактически освободился не ДД.ММ.ГГГГ, когда было вынесено постановление об условно-досрочном освобождении, а ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, суд незаконно присоединил 1 год неотбытого срока.

Утверждает, что назначенное осужденному наказание является чрезмерно суровым, не учтены в полной мере смягчающие наказание обстоятельства, необоснованно не применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Полагает, что в приговоре не верно отражена позиция осужденного ФИО1 в отношении предъявленного обвинения, показания последнего не опровергнуты. Считает, что при назначении наказания суд проигнорировал требования закона о надлежащей ответственности виновного лица согласно отведенной ему роли в совершении преступлений, так как назначил ФИО1 наказание фактически за все преступные действия, которые он не совершал. Просит передать кассационную жалобу для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба адвоката ФИО6, действующего в интересах осужденного ФИО1, передана для рассмотрения в судебном заседании Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор в отношении ФИО1 соответствует требованиям ст. ст. 307, 309 УПК РФ и содержит описание места, времени, способа совершения доказанных преступных деяний и иных предусмотренных законом обязательных обстоятельств, отражающих объективную и субъективную стороны преступлений. Все обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, в приговоре отражены.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в инкриминируемых преступлениях не признал. При этом, позиция ФИО1 по отношению к предъявленному обвинению, отраженная в приговоре, соответствует протоколу судебного заседания. В том числе, постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ эти доводы рассмотрены в качестве замечаний на протокол судебного заседания и отклонены. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены судом в установленном законом порядке, сомнений в правомерности удостоверения их в части и отклонения иных замечаний у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалобы, имеющая техническая ошибка в дате при описании преступных действий ФИО1 в отношении потерпевшего ФИО7 не ставит под сомнение выводы суда о виновности ФИО1 в данном инкриминируемом преступлении и не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Об очевидности этой технической ошибки свидетельствует и то, что дата совершения преступных действий ФИО1 в отношении потерпевшего ФИО7 по изъятию денежных средств у последнего - ДД.ММ.ГГГГ соответствует приведенным по делу доказательствам.

Фактические обстоятельства в совершении ФИО1 инкриминируемых преступлений установлены правильно, поскольку основаны на совокупности собранных и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств по делу, на основании анализа показаний самого осужденного ФИО1 в ходе предварительного следствия о хищении денежных средств потерпевших путем обмана, в группе лиц по предварительному сговору; показаний потерпевших ФИО8, ФИО9, ФИО7 об обстоятельствах об обстоятельствах передачи путем обмана денежных средств ФИО1; показаний свидетелей сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, ФИО12 о проведении оперативно-розыскных мероприятий по задержанию ФИО1 показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 применительно к обстоятельствам дела; письменных доказательств, изложенных в приговоре.

В соответствии с требованиями закона, суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, то есть изложил существо показаний осужденного, потерпевших, свидетелей, данных ими как в стадии следствия, так и в судебном заседании, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах.

Подвергать эти доказательства сомнению у суда не было оснований, поэтому они обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. Данных об оговоре указанными потерпевшими осужденного из материалов дела не усматривается. Допустимость этих доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке и обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. Данных о том, что суд в приговоре сослался на недопустимые доказательства, на доказательства, которые не были исследованы судом, из материалов дела не усматривается.

Все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Суд обоснованно, с приведением убедительной аргументации в приговоре указал, почему он критически отнесся к показаниям осужденного ФИО1 о невиновности в совершении инкриминируемых преступлений. Выводы суда подробно мотивированы в приговоре и подтверждаются приведенными доказательствами.

Признательные показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, и оглашенные в судебном заседании с соблюдением положений уголовно-процессуального закона, в которых осужденный пояснял об обстоятельствах совершения преступлений и хищении денежных средств, путем обмана, в составе группы лиц по предварительному сговору, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона.

На основании собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств дела действия ФИО1 квалифицированы верно.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из судебных решений ссылку на показания свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 в части пояснений, которые им дал ФИО1, об обстоятельствах хищения денежных средств потерпевших путем обмана, в составе группы лиц по предварительному сговору.

В ходе судебного разбирательства ФИО1 отказался от первоначальных показаний в ходе предварительного следствия, вину в инкриминируемом преступлении не признал.

Как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в своем определении N-О от ДД.ММ.ГГГГ, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя, следователя о содержании показаний, данных ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования содержащийся в них сведений.

Исходя из приведенного выше, суд первой инстанции был не вправе ссылаться на показания сотрудников полиции о содержании данных ФИО1 при задержании в отсутствии защитника показаний, от которых он впоследствии отказался.

Нарушений требований закона, влекущих отмену приговора, не усматривается. Все ходатайства осужденного и стороны защиты как в ходе судебного разбирательства первой инстанции так и в ходе судебного разбирательства в суде второй инстанции в соответствии с требованиями закона рассмотрены и по ним приняты правильные и обоснованные решения, необоснованных отказов в заявленных ходатайствах судебная коллегия не находит. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем, неполном или необъективном судебном следствии не имеется.

Вопреки утверждениям адвоката, нарушений ч. 2 ст. 233 УПК РФ из материалов дела не усматривается, поскольку уголовное дело было начато рассмотрением по существу ДД.ММ.ГГГГ, то есть по истечении 7 суток со дня вручения ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ копии обвинительного заключения, от получения которой он ранее отказался, о чем составлен соответствующий акт.

Наказание ФИО1 по преступлениям назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также смягчающих наказание обстоятельств, а именно наличие у него на иждивении супруги - инвалида 3 группы, хронических заболеваний, активное способствование расследованию преступлений, отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, и является справедливым.

Не может быть признано убедительным утверждение в жалобе о том, что при назначении ФИО1 наказания с учётом смягчающих обстоятельств суд должен был применить правила ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ, при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Таким образом, назначение меньшего срока наказания является правом, а не обязанностью суда первой инстанции.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания ФИО1

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционных жалоб. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям закона.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы о нарушении требований ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания ФИО1 заслуживают внимания.

Так, исходя из того, что ФИО1 совершены тяжкие преступления в период условно-досрочного освобождения, суд в соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Определяя наказание по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию по настоящему приговору неотбытой части наказания в размере 1 года по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, суд исходил из того, что ФИО1 был освобожден условно-досрочно на 1 год 1 день.

Согласно закону неотбытым наказанием при условно-досрочном освобождении следует считать срок, на который осужденный был фактически освобожден.

Как следует из материалов дела, постановление об условно-досрочном освобождении ФИО1 от наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ на 1 год 1 день принято судом ДД.ММ.ГГГГ, а согласно справке об освобождении фактически он был освобожден после вступления постановления Дзержинского районного суда "адрес" в законную силу только ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, фактически неотбытой частью наказания является срок менее года.

При таких обстоятельствах назначенное ФИО1 в соответствии со ст. 70 УК РФ наказание подлежит смягчению.

Кроме того, суд первой инстанции в нарушении положений ст. 72 УК РФ постановилисчислять срок отбывания наказания осужденного ФИО1 не со дня вступления приговора в законную силу, а с ДД.ММ.ГГГГ, то есть со дня его задержания. В этой части судебная коллегия также считает необходимым внести соответствующие изменения в судебные решения.

Каких-либо иных оснований для изменения судебных решений, в том числе по доводам жалобы, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор Головинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из этих судебных решений ссылку на показания свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 в части пояснений, которые им дал ФИО1, об обстоятельствах хищения денежных средств потерпевших путем обмана, в составе группы лиц по предварительному сговору;

- снизить срок окончательного наказания, назначенного ФИО1 по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, до 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

- срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии