Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 октября 2021 г. по делу N 7У-9598/2021[77-3244/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Комаровой И.С., с участием: прокурора Старостиной Е.Л., адвоката Айсина А.Х., осужденного Романова И.В., чье участие обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, при секретаре - помощнике судьи Кулакове П.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Романова Игоря Вадимовича на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 10 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2021 года.

Приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 10 ноября 2020 года, Романов Игорь Вадимович, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ

ранее судимый:

- 22 августа 2011 года Тимирязевским районным

судом г. Москвы за совершение 4-х преступлений, предусмотренных п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, на

основаниич.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения

свободы, освобожден 30 сентября 2013 года на

основании постановления Октябрьского районного

суда г. Владимира от 19 сентября 2013 года

условно-досрочно на неотбытый срок 1 год

8 месяцев и 20 дней.

- 10 июля 2015 года Бутырским районным судом г.Москвы по ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по предыдущему приговору и на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 22.08.2011г. и окончательно назначено 4 года лишения свободы; освобожден 27 февраля 2018 года на основании постановления Первомайского районного суда г.Пензы от 16 февраля 2018 года, которым в соответствии со ст.80 УК РФ заменена неотбытая часть наказания в виде лишения свободы наказанием в виде ограничения свободы на срок 1 год 4 месяца 23 дня, наказание не отбыто, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ на 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании п. "б" ч.1 ст. 71, 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Бутырского районного суда г.Москвы от 10 июля 2015 года и окончательно 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с даты вынесения приговора, т.е с 10 ноября 2020 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражей.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Романова И.В. под стражей с 27 ноября 2018 года до постановления приговора по уголовному делу по 9 ноября 2020 года включительно.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2021 года приговор изменен:

- исключено из приговора осуждение Романова И.В. за незаконное приобретение двух свертков с веществом, содержащим наркотическое средство героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 0, 67 гр. и 1, 31 гр, назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание смягчено до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании п. "б" ч.1 ст. 71, 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 10 июля 2015 года и окончательно Романову назначено 6 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- в резолютивную часть приговора внесено указание о том, что срок отбывания наказания Романову исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Романова И.В, его защитника-адвоката Айсина А.Х, поддержавших кассационную жалобу и просивших приговор суда изменить и смягчить назначенное Романову наказание, мнение прокурора Старостиной Е.Л, полагавшей необходимым отменить апелляционное определение и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Романов И.В. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве 26 ноября 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании Романов И.В. свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств для личного употребления признал, цель сбыта не признал.

В кассационной жалобе Романов И.В. выражает несогласие с постановленными в отношении него судебными решениями в связи с неправильным применением уголовного закона и чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. Указывает, что суд, назначая наказание по совокупности приговоров, нарушил требования ч. 1 ст. 70 УК РФ, не выяснил, какая часть наказания реально была отбыта осужденным по предыдущему приговору от 15.07.2015 года на момент вынесения нового приговора. Считает, что, наказание по приговору от 15.07.2015 года с учетом замены оставшейся части лишения свободы на ограничение свободы на срок 1 год 4 месяца 23 дня он отбыл полностью на момент вынесения приговора, в связи с чем правила ст.70 УК РФ к нему применены необоснованно. Отмечает, что суд формально и предвзято оценил совокупность имеющихся у него смягчающих обстоятельств, не признал их исключительными и не применил положения ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, суд не учел, что органы следствия бездоказательно, умышленно завысили ему предъявленное обвинение, квалифицируя его действия по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем он свою вину не признавал, что лишило его возможности рассмотрения уголовного дела в особом порядке, что в конечном итоге, повлияло на наказание, которое по ч.2 ст.228 УК РФ судом было назначено ближе к максимальному. Суд апелляционной инстанции проигнорировал эти доводы, признав их несостоятельными. Обращает внимание на то, что хоть масса наркотического средства составляет 4, 55 гр, что образует крупный размер, но является ближе низшему пределу крупного размера, т.е. к 2, 5 гр, что составляет у Романова суточную дозу потребления наркотического средства. Суд апелляционной инстанций указанное нарушение районного суда не устранил.

Оспаривает результаты судебной экспертизы N 4583 от 18.12.2018 года - как проведенную с нарушениями норм УПК РФ, т.к. наркотические средства были направлены на экспертизу ни сразу, а спустя несколько суток. Просит данное заключение эксперта признать недопустимым доказательством и исключить из приговора. Отмечает, что судами первой и апелляционной инстанций не дано должной оценки доводам осужденного о грубых нарушениях закона, допущенных сотрудниками полиции при задержании Романова, т.к. они не представились, не разъяснили ему права, нарушив право на защиту Романова, поскольку он был лишен возможности пригласить адвоката. Личный досмотр проводился без участия адвоката, а при составлении протокола не было учтено, что Романов находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждено актом медицинского освидетельствования, в связи с чем он не понимал характер и значение осуществляемых с ним действий, в связи с чем считает протокол личного досмотра и изъятые в ходе досмотра свертки с веществом недопустимыми доказательствами, т.к. они получены с нарушением норм УПК РФ, потому они должны быть исключены из приговора. Суд апелляционной инстанции так же проигнорировал эти доводы осужденного. На основании изложенного, просит изменить приговор и апелляционное определение и привести в соответствие с уголовным и уголовно-процессуальным законами.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения норм процессуального права допущены по данному уголовному делу.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из конституционно-правового толкования ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации, выраженного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 декабря 1998 года N 27-П, право каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом предполагает обязательность предоставления этому лицу права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями.

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям соответствующих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе - обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы.

Апелляционное определение по настоящему уголовному делу не отвечает данным нормативным требованиям.

Так, согласно приговора суда Романов И.В. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта 6 свертков с наркотическим средством героин, общей массой 6, 53 грамма, совершенные в крупном размере. Его действия судом квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, опровергая доводы апелляционной жалобы осужденного Романова И.В. и его защиты, суд апелляционной инстанции указал в апелляционном определении о том, что суд первой инстанции опирался в своих выводах на допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями закона, оценены судом и объективно свидетельствуют об умысле осужденного на сбыт всех свертков с наркотическим средством и с психотропным веществом. (лист 4 апелляционного определения)

Одновременно судебная коллегия суда апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, юридическая оценка действиям Романова по ч.2 ст.228 УК РФ судом дана верно.(лист 5 апелляционного определения)

Таким образом, в нарушение требований ч.4 ст.7 и ст.389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к двум взаимоисключающим выводам об умысле осужденного Романова, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и влияющего на правильность квалификации его действий.

Кроме того, делая выводы о направленности умысла Романова на сбыт всех свертков с наркотическим средством и с психотропным веществом, суд апелляционной инстанции одновременно исключил из приговора осуждение Романова за незаконное приобретение двух свертков с веществом, содержащим наркотическое средство героин, массой 0, 67 гр. и 1, 31гр, в связи с чем смягчил Романову назначенное ему по ч.2 ст.228 УК РФ наказание, тем самым суд апелляционной инстанции вновь допустил противоречия в своих выводах.

Помимо этого, делая выводы о законности приговора, суд апелляционной инстанции сослался на "пояснения Романова, которые он давал при задержании, которые подтверждены тем, что в указанных им местах были изъяты свертки с наркотическим средством. Оснований полагать, что Романов оговорил себя, у суда не имелось."

Однако, судом апелляционной инстанции не учтено, что приговором суда пояснения Романова при его задержании и при осмотре места происшествия с его участием о том, что найденные у него при себе свертки и два свертка в ходе осмотра места происшествия он приготовил для дальнейшего распространения путем закладок, признаны недопустимыми доказательствами, т.к. даны Романовым в отсутствии защитника.(лист N8 приговора)

При изложенных обстоятельствах, апелляционное определение законным признать нельзя, т.к. допущенные судом апелляционной инстанции нарушения требований УПК РФ являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ст.401.15 УПК РФ констатируется судебной коллегией суда кассационной инстанции в качестве основания для отмены апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду следует устранить указанные выше нарушения закона, проверить все доводы апелляционных жалоб и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой апелляционного определения суд кассационной инстанции не дает своих суждений доводам кассационной жалобы о незаконности приговора и несправедливости назначенного Романову наказания, т.к. они станут предметом судебного разбирательства при новом апелляционном рассмотрении дела.

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Романова в соответствии с требованиями п.1 ч.2 ст.29, п.1ч.1 ст.97.п.7 с.98, ст.99, ст.108, ст.255 УПК РФ.

Принимая во внимание тяжесть инкриминируемого ему деяния, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности ранее неоднократно судимого осужденного, требования ст.97, 98, 99, ст.255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период апелляционного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Романову меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.4 ч.1 ст.401.14 и ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2021 года в отношении Романова Игоря Вадимовича отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать Романову Игорю Вадимовичу, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца - по 25 января 2022 года.

Председательствующий:

Судьи: