Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 октября 2021 г. по делу N 7У-9908/2021[77-3292/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкода А.В., судей Ярусовой Е.Н., Конова Т.Х., при секретаре Мурзаеве А.М., с участием прокурора Смирновой Е.Е., осуждённого Шамова А.В. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Бутырина С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу с дополнением осужденного Шамова А.В. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2020 года в отношении Шамов А.В..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы с дополнением, поданных возражений, выступления осуждённого Шамова А.В. и его защитника - адвоката Бутырина С.В, поддержавших доводы жалобы с дополнением об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об изменении судебных решений с оставлением жалобы и дополнения к ней без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 июля 2020 года

Шамов А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 8 апреля 2010 года Никулинским районным судом г. Москвы с учетом изменений, внесенных постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 20 июля 2015 года, по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освободился 2 октября 2017 года по отбытии наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей осужденного в период с 30 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2020 года приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда Шамов А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 148, 75 грамма, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнением осужденный Шамов А.В. с состоявшимися судебными решениями не соглашается, указывает на неверную квалификацию его действий. Анализируя в жалобе положенные в основу приговора доказательства, считает, что они не доказывают его виновность в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Отмечает, что уголовное дело возбуждено по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то обстоятельство, что следователь, не являясь специалистом, исследовал переписку в мессенджере "Ватцап", не может являться доказательством его виновности. Указывает, что признательные показания он давал, так как сотрудники полиции пообещали ему избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде, в процессуальных документах расписывался не читая, и, только при ознакомлении с материалами дела узнал, что его действия переквалифицировали с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Утверждает, что переписку о сбыте наркотических средств в его телефоне вел знакомый, он эту переписку не читал, сверток с наркотическим средством нашел случайно. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель межрайонного прокурора ФИО7 указывает на законность, обоснованность и справедливость состоявшихся в отношении Шамова А.В. судебных решений, просит оставить их без изменения, жалобу осужденного - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнением, поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности Шамова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес: собственные показания осужденного, данные им при производстве предварительного расследования, в которых Шамов А.В. сообщил об обстоятельствах обнаружения им свертка с наркотическим средством и задержания его сотрудниками полиции, в ходе которого он бросил на землю обнаруженный сверток; показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8 и ФИО9 об обстоятельствах задержания Шамова А.В.; показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах производства осмотра места происшествия, в ходе которого был изъят принадлежащий Шамову А.В. сверток с наркотическим средством и осмотра записей с камер видео-наблюдения; показания свидетелей ФИО12 и ФИО13, принимавших участие в качестве понятых, об обстоятельствах изъятия в ходе осмотра места происшествия свертка из полимерного материала и составлении соответствующего протокола; рапорт о задержании Шамова А.В.; протокол осмотра места происшествия; протокол личного досмотра Шамова А.В, в ходе которого был изъят мобильного телефона "данные изъяты"; протокол ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования; заключение химической судебной экспертизы, определившей вид и вес изъятого наркотического средства "данные изъяты", массой 148, 75гр. (с учетом израсходованного), а также обнаружения наркотического средства - "данные изъяты" на поверхностях фрагментов ногтевых пластин Шамова А.В.; протокол осмотра телефона "данные изъяты"", в ходе которого обнаружена переписка, свидетельствующая о причастности Шамова А.В. к сбыту наркотических средств, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в части содержания пояснений, данных Шамовым А.В. в ходе досудебного производства об обстоятельствах обнаружения им "закладки" с наркотическим средством.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке, суд второй инстанции оставил без внимания показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в части воспроизведения ими пояснений, данных Шамовым А.В. в ходе досудебного производства, об обстоятельствах обнаружения им "закладки" с наркотическим средством и не исключил данные показания в этой части из приговора, как недопустимые доказательства.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в части содержания пояснений, данных Шамовым А.В. в ходе досудебного производства об обстоятельствах обнаружения им "закладки" с наркотическим средством.

Судебная коллегия отмечает, что исключение показаний названных свидетелей в указанной части не влияет на правильные выводы суда о виновности Шамова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Сведений о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Шамова А.В, не имеется.

Следственные и процессуальные действия, в том числе оспариваемый осужденным протокол осмотра изъятого у Шамова А.В. сотового телефона "данные изъяты"", проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Экспертные заключения, на которые суд сослался в приговоре, выполнены квалифицированными специалистами, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований сомневаться в их объективности судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы осужденного об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, приобретении им героина для личного употребления, ведении переписки в его телефоне другим лицом, тщательно проверялись судами первой и апелляционной инстанций и были отвергнуты как несостоятельные с приведением в судебных решениях мотивированных выводов. Судебная коллегия с выводами судов соглашается, поскольку об умысле осужденного на сбыт наркотических средств свидетельствует имеющаяся в изъятом у него телефоне переписка в мессенджере " "данные изъяты"", свидетельствующая о причастности Шамова А.В. к сбыту наркотических средств, размер наркотического средства - 148, 75 грамма, отсутствие у виного легального источника дохода.

Судебная коллегия отмечает, что после задержания осужденного и проведения в отношении него медицинского освидетельствования, у Шамова А.В. было установлено состояние опьянения, вызванное употреблением "данные изъяты"), в то время как при задержании при нем находилось наркотическое средство - "данные изъяты".

Тщательный анализ исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что действия Шамова А.В. верно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной правовой оценки содеянного осужденным, переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, не имеется.

Обвинительное заключение составлено в соответствии со ст. 220 УПК РФ. При предъявлении обвинения, производстве допроса Шамов А.В. в качестве обвиняемого и при ознакомлении с материалами дела, каких-либо замечаний от защитника и обвиняемого не поступало.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства не усматривается.

Судом, как следует из протокола судебного заседания, с соблюдением принципов равенства состязательности сторон были созданы необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав. Стороны не были лишены возможности представить доказательства в обоснование своей позиции. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями УПК РФ, принятые по ходатайствам решения мотивированы.

Психическое состояние осужденного судом проверено с достаточной полнотой, выводы о его вменяемости в приговоре мотивированы.

Наказание назначено Шамову А.В. в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд мотивированно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств - частичное признание Шамовым А.В. вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении матери пенсионного возраста, являющейся "данные изъяты", страдающей рядом заболеваний, наличие у виновного малолетнего ребенка (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ), гражданской супруги и ее малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого, наличие у него ряда заболеваний.

Иных обстоятельств, которые могли бы быть расценены в качестве смягчающих наказание осужденной, суд обоснованно не усмотрел.

Обстоятельством, отягчающим наказание виновному, суд правильно признал рецидив преступлений.

С учетом конкретных обстоятельств дела суд мотивированно назначил Шамову А.В. наказание в виде лишения свободы с изоляцией от общества с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом верно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Назначенное Шамову А.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке все доводы апелляционных жалоб осужденного, его защитника были тщательно проверены судом второй инстанции и получили надлежащую оценку в определении.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену состоявшихся в отношении Шамова А.В. судебных решений, а также внесения в них иных изменений не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы с дополнением осужденного не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 8 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2020 года в отношении Шамов А.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в части содержания пояснений, данных Шамовым А.В. в ходе досудебного производства об обстоятельствах обнаружения им "закладки" с наркотическим средством.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу с дополнением осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи