Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-9963/2021[77-3326/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей: Трубицына Ю.В, Замазкина А.В, при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р, с участием:

прокурора Лох Е.Н, осужденного Демидова А.В, адвоката Димитрогло О.В, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Демидова А.В, адвоката Димитрогло О.В. в защиту осужденного Демидова А.В. на приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 17 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Лохановой Е.Н, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб, возражения, выслушав осужденного Демидова А.В, чье участие в судебном заседании обеспечено посредством видеоконференц-связи, адвоката Димитрогло О.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора, предлагавшего состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Дорогобужского районного суда Смоленской области от 17 февраля 2021 года.

Демидов ФИО18 года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена в зале суда на заключение под стражу. Срок наказания Демидову А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с 15 апреля 2020 года по 27 июля 2020 года и с 17 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор суда не пересматривался.

В кассационной жалобе адвокат Димитрогло О.В. выражает свое несогласие с приговором суда, постановленного в отношении осужденного Демидова А.В, считая его незаконным, необоснованным, постановленным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства. По мнению автора жалобы, судом не дан анализ и оценка, как каждому в отдельности, так и в совокупности исследованным в судебном заседании доказательствам и, вопреки требованиям Верховного Суда РФ, районный суд в приговоре их лишь перечислил без оценки с точки зрения допустимости, относимости и достоверности. Обращает внимание, что в суде не был допрошен ни один из свидетелей, а показания их оглашены с нарушением требований закона. Сторона защиты в обоснование своих доводов ссылается на аудиозапись протокола судебного заседания, из которого следует, что мнение осужденного в судебном заседании по оглашению показаний свидетелей не выяснялось. Считает, что судом и стороной обвинения не были предприняты все исчерпывающие меры для обеспечения явки в суд свидетелей обвинения. Кроме того, сторона защиты считает, что в приговоре не полностью отражены показания свидетеля Демидова В.А, в части характеристики осужденного. Автор жалобы указывает, что суд, установив в приговоре личность Демидова А.В, как исключительно положительную, который на учете нигде не состоял, активно способствовал раскрытию преступления, признал вину, вместе с тем не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, что является несправедливым и не отвечает требованиям ст. 6 УК РФ. Просит приговор суда в отношении Демидова А.В. отменить и направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Демидов А.В, не соглашаясь с приговором суда, указывает, что уголовное дело было рассмотрено с обвинительным уклоном, без всестороннего учета фактических обстоятельств дела, с нарушением справедливости и права на защиту. Показания свидетелей были оглашены в судебном заседании без выяснения причин их неявки. Оспаривает законность проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", при этом указывает, что постановление руководителя органа осуществляющего ОРД, на основании которого было проведено оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка"", было утверждено через 6 дней после проведения мероприятия. При этом обращает внимание, что материалы ОРМ не содержат сведений о том, что Демидов А.В. занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему. В материалах дела отсутствуют сведения о технических средствах, которыми производилась аудио и видео - записи оперативного мероприятия "проверочная закупка", иные сведения о том, откуда взялась указанная видеозапись. Обращает внимание, что рапорт о проведении ОРМ "проверочная закупка"" поступил в МО МВД России из ОУР УНК УМВД России по Смоленской области 19 марта 2020 года в 21-35, а само ОРМ проводилось с 20?25 часов по 20-40 часов. Осужденный Демидов А.В. считает, что сотрудники полиции не обладали какими-либо сведениями о незаконной деятельности осужденного в сфере незаконного оборота наркотических средств, о чем свидетельствуют также детализация телефонных звонков согласно которым, закупщик сам неоднократно звонил Демидову А.В. Исходя из представленных материалов ОРМ следует, что оперативные сотрудники не располагали сведениями о том, что Демидов А.В. занимается незаконной деятельностью связанной с распространением наркотических средств, проведенные в отношении него оперативно-розыскные мероприятия нельзя признать допустимыми доказательствами. Просит приговор суда отменить.

В возражениях на кассационную жалобу Демидова А.В. государственный обвинитель Морозов А.Ю, не соглашаясь с доводами жалобы и опровергая их просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, выслушав участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговором суда Демидов А.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. Демидов А.В. вину свою признал в полном объеме.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении Демидова А.В. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, а также иные данные, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности в содеянном.

Суд в приговоре привел конкретные доказательства и дал подробный анализ, обосновывающий выводы о виновности Демидова А.В. в совершении преступления, на что, в том числе, указывают показания сотрудника полиции Денисова А.В. об обстоятельствах проведения оперативно - розыскных мероприятий "проверочная закупка", в ходе которых, лицо под псевдонимом "Жиглов А.И." провел контрольную закупку у Демидова А.В. за 4500 рублей наркотическое средство каннабис массой 31.9 грамма, которое впоследствии выдал сотрудникам полиции; показаниями свидетелей ФИО19 принимавших участие в качестве понятых в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", где закупщиком выступало лицо под псевдонимом "Жиглов А.И.", а продавцом Демидов А.В.; показаниями свидетеля под псевдонимом "Жиглова А.И.", согласно которым он по собственной инициативе выступил закупщиком наркотического средства каннабис у Демидова А.В, которому сам позвонил 19 марта 2020 года с предложением продать марихуану, на что тот в этот же день согласился и продал ему наркотическое средство за 4500 рублей, выданное свидетелем сотрудникам полиции в присутствии понятых; показаниями свидетеля ФИО20, применительно к обстоятельствам дела.

Показания свидетелей полно и подробно изложены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам дела, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, а также согласуются с признательными показаниями Демидова А.В, данные им в ходе судебного заседания и положенные в основу приговора как допустимые доказательства, а также письменными материалами дела, в том числе: протоколом проверки показаний на месте с участием Демидова А.В, в ходе которых он показал место, где собрал дикорастущую коноплю и место, где продал наркотическое средство; заключением экспертизы о количестве и составе наркотического средства проданного Демидовым А.В.; протоколом опознания Демидова А.В. покупателем наркотического средства "Жигловым А.В.", протоколом обыска по месту жительства Демидова А.В. и изъятии сотового телефона: материалами оперативно-розыскной деятельности и иными письменными материалами дела, которые суд изучил в ходе судебного следствия и положил в основу приговора, признав их допустимыми доказательствами. Ставить под сомнение показания свидетелей оснований не имеется, поскольку доказательств, свидетельствующих об оговоре с их стороны осужденного, судом установлено не было, как не установлены обстоятельства, свидетельствующие о ложности их показаний.

Все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно.

Вопреки доводам жалобы, оснований полагать, что доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми, не имеется.

В соответствии со ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для реализации этой задачи сотрудники правоохранительных органов наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к которым, в соответствии с ч. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона, относится и проверочная закупка.

Согласно ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одними из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы, из материалов уголовного дела следует, что проведение оперативно-розыскного мероприятия было вызвано наличием у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что неустановленное лицо по имени "Алексей", использующий сотовый телефон с номером "данные изъяты" намерен сбыть наркотическое средство. "Жиглов А.В." добровольно заявил о желании участвовать в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления от 19 марта 2020 года о проведении "проверочной закупки", соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", утверждено надлежащим должностным лицом.

В материалах уголовного дела имеется заверенная копия постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную "данные изъяты" и их носителей от 25 марта 2020 года.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и положил их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона, ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно со статьями 7 и 8 указанного Федерального закона.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия свидетельствуют о наличии у Демидова А.В. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников отдела УНК УМВД России по Смоленской области, и действий "Жиглова А.В.", выступившего в качестве закупщика.

Нельзя согласиться с доводами стороны защиты и осужденного Демидова А.В. о том, что в ходе судебного заседания были оглашены показания свидетелей с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Суд в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя, с согласия сторон, о чем свидетельствует протокол судебного заседания и его аудиозапись, принял обоснованное решение об оглашении показаний свидетелей ФИО21 данные ими в период предварительного следствия.

В судебном заседании Демидов А.В. и его защитники реализовали право довести до сведения суда свою позицию относительно оглашения показаний указанных свидетелей, показания которых при этом не противоречили показаниям самого Демидова А.В. и совпадали с ними по фактическим обстоятельствам в деталях, высказав свое согласие на их оглашение, о чем свидетельствует протокол судебного заседания и его аудиозапись, о повторном вызове свидетелей в судебное заседание не ходатайствовали, судебное следствие окончено с согласия сторон.

Таким образом, стороне защиты и осужденному была предоставлена возможность реализовать свое право на оспаривание показаний свидетелей, чьи показания оглашены в судебном заседании, и данным правом сторона защиты воспользовалась в той мере, в которой считала для себя необходимой.

Судом исследованы все представленные органами следствия доказательства, в приговоре им дана надлежащая оценка и не установлено обстоятельств, в связи с которыми положенные в основу приговора доказательства могли быть признаны недопустимыми.

Из представленных материалов уголовного дела усматривается, что судебное разбирательство, проведено с соблюдением принципов состязательности, полноты, объективности исследования фактических обстоятельств уголовного дела и равноправия сторон. Каких - либо данных, свидетельствующих об одностороннем, неполном или необъективном судебном следствии не имеется.

Правовая оценка действий осужденного Демидова А.В. за совершение преступления п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части. При назначении виновному наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания Демидову А.В. указанные положения уголовного закона соблюдены не в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, смягчающими наказание Демидову А.В. обстоятельствами признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики с места работы, по месту жительства участковым уполномоченным, по месту службы в Вооруженных Силах РФ с 2016-2017 годах, по месту учебы на заочном отделении Ивановского государственного университета, наличие хронических заболеваний и общее состояние здоровья. Отягчающие наказание обстоятельства по делу отсутствуют.

Судом также установлено, что Демидов А.В. не состоит на учете у врача нарколога и психиатра, активно участвовал в спортивной жизни района по месту жительства, за что награждался грамотами и благодарностями, к уголовной и административной ответственности не привлекался

С учетом обстоятельств дела и данных о личности Демидова А.В, у суда имелись основания для признания указанной совокупности смягчающих обстоятельств исключительной и назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебное решение подлежит изменению со смягчением назначенного осужденному наказания.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.11, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Демитрогло О.В. удовлетворить частично.

Приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 17 февраля 2021 года в отношении Демидова ФИО22 изменить:

- с применением ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное Демидову А.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 6 лет лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи