Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 октября 2021 г. по делу N 7У-9972/2021[77-3348/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Герасимова В.Г, судей Пирожковой Е.Б. и Колегова П.В, при секретаре судебного заседания Короткове Д.А, с участием прокурора Гугава Д.К, осужденного ФИО1, защитника - адвоката Степанова В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 14 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Пирожковой Е.Б. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, выступление осужденного ФИО1 и адвоката Степанова В.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Гугава Д.К, полагавшей необходимым оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Дорогобужского районного суда Смоленской области от 14 апреля 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

1) 11 апреля 2012 года Дорогобужским районным судом Смоленской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; освобожденный 18 февраля 2014 года по отбытию срока наказания;

2) 19 ноября 2015 года Ленинским районным судом г. Смоленска (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 26 января 2016 года, постановления Плесецкого районного суда Архангельской области от 04 октября 2016 года, постановления Плесецкого районного суда Архангельской области от 06 декабря 2017 года) по п. "в" ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 161 (в ред. уголовного закона от 07 декабря 2011 года и от 28 декабря 2013 года), ч. 2 ст. 325, ч. 1 ст. 161 УК РФ (в ред. уголовного закона от 07 декабря 2011 года и от 28 декабря 2013 года), в соответствии с ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; освобожденный 26 января 2018 года по отбытию срока наказания;

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом ч.ч. 3.2 и 3.3 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере. Преступление совершено 18 декабря 2019 года в Дорогобужском районе Смоленской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процес-суального законодательства, повлиявшими на исход дела. Полагает, что суд неправильно применил уголовный закон, квалифицировав его действия, как сбыт наркотических средств в значительном размере. Обращает внимание, что его действия, направленные на сбыт наркотических средств, были под полным контролем сотрудников наркоконтроля, а также само вещество было изъято из оборота теми же сотрудниками. Считает, что его действия должны квалифицироваться по ч. 3 ст. 30 УК РФ, как неоконченное по независящим от него обстоятельствам преступление, а наказание должно быть назначено в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ. Указывает, что никаких предварительных договоренностей о звонке с закупщиком у него не было, закупщик знал, что он употребляет марихуану и периодически приобретает ее для личных нужд. Факт приобретения им марихуаны не связан с его умыслом на сбыт, был простым стечением обстоятельств. Обращает внимание, что у закупщика попросил ту сумму, которую заплатил за наркотик сам, то есть "данные изъяты" рублей, что значительно ниже цены на черном рынке. Указывает, что состоял с закупщиком в товарищеских отношениях и решилпомочь ему из чувства солидарности, то есть действовал в его интересах. Считает, что имеются все признаки провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, так как закупка происходила с их подачи. Полагает, что доказательства его виновности в сбыте наркотических средств, в силу ст. 75 УПК РФ являлись недопустимыми и не имеющими юридической силы, в связи с чем не могли быть положены в основу обвинения.

Кроме того, считает, что недопустимыми доказательствами следует признать акт осмотра, пометки и вручения закупщику денежных купюр, так как купюры не были изъяты и приложены к делу, их местонахождения неизвестно, факт их передачи не зафиксирован, а из видеозаписи оперативной съемки следует, что закупщик дал ему только ту сумму, которую он просил в долг. Также обращает внимание, что на видеозаписи не видно, что именно он передавал закупщику и передавал ли вообще что-либо, дата и время на ней до конца записи не отсчитывается и не меняется. В акте сдачи и осмотра технических средств от 18 декабря 2019 года установлено, что время на техническом устройстве с начала записи не совпадает с реальным временем на 1 час, а в ходе дальнейшей записи время приостанавливается. Из акта осмотра технических средств от 18 декабря 2019 года следует, что техническое устройство было исправно, но суд не объяснил, откуда взялось расхождение между временем реальной закупки и временем, указанным на видеозаписи. Указывает, что суд отказал в ходатайстве о проведении технической экспертизы устройства видеозаписи, а доводы признал несостоятельными. Обращает внимание, что уголовное дело было возбуждено лишь спустя 18 дней после проведения ОРМ, а его задержание почти через полтора месяца после возбуждения уголовного дела. Указывает, что оперативный работник объяснил это тем, что уголовное дело было возбуждено в отношении неустановленного лица, хотя его (ФИО1) личность была известна. Считает, что со стороны сотрудников полиции была осуществлена спланированная провокация. Просит приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 14 апреля 2021 года отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение либо рассмотреть вопрос о переквалификации его действий на неоконченное преступление со значительным смягчением наказания.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО7 просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав выступления сторон в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении осужденного основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ с точки зрения относимости и допустимости, а в совокупности признал их достаточными для разрешения дела по существу. При этом суд указал основания и мотивы, по которым он принял одни из доказательств в качестве достоверных и отверг другие, признав их недостоверными, перечислил доказательства, на которых основаны его выводы. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, не установлено.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотического средства судом положены показания самого осужденного, свидетеля под псевдонимом " ФИО11", добровольно участвовавшего в ОРМ, сотрудника полиции ФИО8, понятых ФИО9, ФИО10 и других, материалы оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", заключение эксперта, протоколы осмотров предметов - детализации телефонных соединений, DVD-R диска с записью ОРМ, протокол предъявления лица для опознания и другие доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний вышеуказанных свидетелей, поскольку они давали последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства у данных лиц не было установлено каких-либо оснований для оговора осужденного либо иной заинтересованности в исходе дела.

Доводы кассационной жалобы о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов опровергаются фактическими обстоятельствами уголовного дела. Установлено, что умысел на сбыт наркотических средств у осужденного сформировался независимо от действий сотрудников, проводивших ОРМ "оперативный эксперимент".

Из показаний " ФИО11" следует, что у него есть знакомый по имени ФИО1, который предложил купить у него марихуану, когда будет нужно. Он обратился в отдел полиции, сообщил об этом и добровольно согласился участвовать в ОРМ.

Учитывая указанное, являются несостоятельными доводы осужденного о провокационных действиях ФИО8

Вопреки доводам кассационной жалобы, ОРМ проведено в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности, со ст.ст. 7, 8 указанного закона. Основанием для проведения ОРМ "оперативный эксперимент" 29 августа 2013 года явились: необходимость документирования преступной деятельности мужчины по имени " ФИО1", установления вида наркотического средства. Из постановления о проведении ОРМ следует, что источником являлась оперативная информация, при этом закон не требует от оперативных сотрудников раскрытия данных источников. Следует отметить, что при проведении ОРМ данная оперативная информация нашла подтверждение.

Результаты ОРМ переданы в следственные органы в строгом соответствии с законом, что подтверждается имеющимися в материалах уголовного дела постановлениями.

Вопреки доводам осужденного, тот факт, что в ходе ОРМ не были изъяты использованные денежные средства, не свидетельствует о недопустимости в качестве доказательства акта осмотра, пометки и вручения закупщику денежных купюр, поскольку приобретение наркотического средства осуществлялось именно на указанные денежные средства. Не влияет на допустимость данных доказательств и то, что на видеозаписи не видно момента передачи денежных средств, поскольку из показаний ФИО1, а также из содержания кассационной жалобы следует, что закупщик передал ему 1200 рублей, то есть сумму, уплаченную осужденным за наркотическое средство, на чем акцентирует внимание осужденный.

Не свидетельствует о невиновности ФИО1 и то, что на видеозаписи не виден момент передачи наркотического средства, а он не был задержан немедленно после его сбыта. ОРМ производилось в присутствии незаинтересованных лиц ФИО9 и ФИО10, которые подтвердили отсутствие запрещенных предметов и веществ у закупщика до ОРМ и выдачу им наркотического средства после встречи с ФИО1

Доводы кассационной жалобы о том, что задержание произведено спустя период времени для возможного проведения повторных ОРМ, являются голословными и не подтверждаются материалами уголовного дела.

Вопреки доводам кассационной жалобы несовпадение фактического времени сбыта наркотического средства и времени, зафиксированного на видеозаписи, не ставит под сомнение достоверность указанной записи. Как обоснованно указано судом первой инстанции, оценка в совокупности всех представленных доказательств, в том числе, показаний участвующих в ОРМ лиц и иных материалов уголовного дела, опровергает доводы подсудимого в части монтажа записи. Учитывая изложенное, отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства о проведении технической экспертизы устройства видеозаписи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пп. 13, 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу; диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, в связи с чем незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Учитывая изложенное, вопреки доводам ФИО1 не влияет на квалификацию деяния сбыт наркотического средства по цене его приобретения, а также сбыт в ходе ОРМ и последующее изъятие наркотического средства сотрудниками правоохранительных органов.

Версия ФИО1 о его действиях в интересах приобретателя являлась предметом проверки суда первой инстанции и была отвергнута, оснований не согласиться с приведенными судом мотивами своих выводов судебная коллегия не находит.

Отсутствие предварительных договоренностей с закупщиком опровергается показаниями лица под псевдонимом " ФИО11", указавшего на предложение ФИО1 о приобретении у него наркотического средства, имевшего место до рассматриваемых событий.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, не установлено.

Оценив собранные по делу доказательства, суд правильно установилфактические обстоятельства дела и дал действиям ФИО1 верную юридическую оценку, квалифицировав их по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации действий осужденного, в том числе, для квалификации его действий как неоконченного преступления, судебная коллегия не находит.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного приговора, не допущено. Все ходатайства сторон рассмотрены с вынесением мотивированных решений. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено. Оснований полагать, что судебное разбирательство велось предвзято и односторонне, не имеется.

За совершенное преступление ФИО1 назначено справедливое по своему виду и размеру наказание в соответствии с требованиями ст.ст. 43, 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, а также учитывая влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие осужденного, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, и не учтенных судом при его назначении, не усматривается.

Отягчающим обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений, правильно установив его вид.

С учетом обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, следует согласиться с выводом суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения к осужденному ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Выводы суда мотивированы, судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данными выводами.

Назначенное осужденному наказание соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания, как исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, и является справедливым. Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения назначен ФИО1 в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемого приговора, не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 14 апреля 2021 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: