Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 сентября 2021 г. по делу N 10-13173/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей Журавлевой Е.Л., Устиновой С.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С., с участием прокурора Сердитовой Е.А., защитников адвокатов Агабекяна В.А. и Аракелова В.В., представивших удостоверения и ордера, осужденной Кулусубовой А.Р.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Агабекяна В.А. и осужденной Кулусубовой А.Р. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года, которым

Кулусубова А*** Р***, ***, ранее не судимая, осуждена по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года; по ч. 2 ст. 290 УК РФ (четыре преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 1 год, за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание назначено в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 48 УК РФ Кулусубова А.Р. лишена специального звания - "подполковник полиции".

Разрешены вопросы о мере пресечения Кулусубовой А.Р. до вступления приговора в законную силу, сроке исчисления наказания и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Журавлевой Е.Л, выступления осужденной Кулусубовой А.Р. и адвокатов Агабекяна В.А, Аракелова В.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб; прокурора Сердитовой Е.А, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года Кулусубова А.Р. осуждена за получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за совершение незаконных действий в пользу представляемого взяткодателем лица, группой лиц по предварительному сговору.

Она же осуждена за получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, когда указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (четыре преступления).

Преступления совершены Кулусубовой А.Р. в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кулусубова А.Р. виновной себя признала полностью, с предъявленным обвинением согласилась. Суд, удостоверившись в том, что предусмотренные ч.ч. 1 и 2 ст. 317.6 УПК РФ требования соблюдены, принял решение в особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении

адвокат Агабекян В.А. находит постановленный приговор чрезмерно суровым и несоответствующим закону в части правильной квалификации деяний Кулусубовой. Ссылаясь на постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. N 16, от 09.07.2013 г. N 24, излагая совершенные действия Кулусубовой в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве, указывает, что стороной защиты в ходе предварительного следствия было заявлено ходатайство о переквалификации действий Кулусубовой с ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, которое оставлено без ответа. Анализируя судебную практику по делам о взяточничестве, полагает, что роль Кулусубовой по преступлению, предусмотренному п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, сводилась к посредничеству, так как она никак не могла выдать разрешение на временное убежище, она не использовала свое должностное положение, не могла знать окончательный результат. Кулусубова не могла выдавать разрешение на временное убежище, у нее не было на то никаких прав, и она не была обязана совершать в пределах своей служебной компетенции действия по его выдачи. Следовательно, при отсутствии доказательств наличия группы лиц по предварительному сговору, действия Кулусубовой должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 291.1 УК РФ. Считает, что судом не в полной мере учтены влияние назначенного наказания на условия жизни ее семьи, обстоятельства совершения деяния, ее субъективное отношение в момент совершения деяния, смягчающие наказания обстоятельства, а именно: отсутствие судимостей, искреннее раскаяние, готовность возместить ущерб путем содействия следствию, наличие на иждивении несовершеннолетней дочери, супруга-инвалида 3 группы, матери-пенсионерки, страдающей заболеваниями, наличие наград и поощрений по службе На основании изложенного, автор жалобы просит приговор отменить, переквалифицировать действия Кулусубовой с ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, вынести новое решение и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе осужденная Кулусубова А.Р. считает приговор незаконным, необоснованным, немотивированным, чрезмерно суровым. Полагает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего ребенка, престарелой больной матери, в связи с чем, считает возможным применение положений ст.ст. 73 и 82 УК РФ. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

В возражениях государственный обвинитель Ткаченко К.В. указывает, что назначенное Кулусубовой А.Р. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденная Кулусубова А.Р. и адвокаты Агабекян В.А, Аракелов В.В. доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили приговор суда изменить по доводам жалобы, назначить более мягкое наказание с учетом положений ст. 73 УК РФ применить ст. 82 УК РФ.

Прокурор Сердитова Е.А. возражала против доводов апелляционных жалоб, считая приговор суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Ходатайство обвиняемой Кулусубовой А.Р. о заключении досудебного соглашения было рассмотрено прокурором в соответствии с требованиями ст. 317.2 УПК РФ, и по результатам рассмотрения принято решение о его удовлетворении и заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Уголовное дело поступило в суд с представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесении судебного решения в порядке ст. 317.5 УПК РФ.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ суд первой инстанции удостоверился, а государственный обвинитель подтвердил, что в рамках выполнения условий досудебного соглашения, заключенного добровольно и при участии защитника, Кулусубова А.Р. оказала активное содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании иных лиц преступной группы.

Предусмотренный ст. 317.7 УПК РФ порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении Кулусубовой А.Р, с которой заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, судом соблюден.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с предъявленным Кулусубовой А.Р. обвинением, обстоятельства которого подробно изложены в приговоре, юридическая квалификация ее действий по ч. 2 ст. 290 УК РФ (четыре преступления), является правильной, законной, обоснованной и в апелляционных жалобах не оспаривается.

Однако, суд не учел ряд имеющих существенное значение обстоятельств и неверно квалифицировал действия Кулусубовой А.Р. по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Так, из материалов дела следует, что взяткодатель Н*** в интересах Р*** за прием без очереди и рассмотрение заявления о предоставлении временного убежища на территории РФ передал взятку 32000 рублей должностному лицу Кулусубовой А.Р, которая в силу занимаемой должности не способна самостоятельно осуществить прием и рассмотрение указанного заявления, из которых 12000 рублей Кулусубова А.Р. присвоила себе, а 20000 рублей передала сослуживцу, установленному органом предварительного следствия лицу, являющемуся ст. специалистом 1 разряда отдела по вопросам беженцев, временного убежища и вынужденных переселенцев Управления по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве, в результате чего было подготовлено решение о предоставлении временного убежища на территории РФ гражданину Исламской Республики Афганистан Р*** и утверждено начальником полиции.

Эти действия фактически вменены Кулусубовой А.Р. в вину и описаны в обвинительном заключении и в приговоре.

Суд, квалифицировав действия Кулусубовой А.Р. в составе предварительной группы с установленным органом предварительного следствия лицом по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, не учел, что несмотря на то, что Кулусубова А.Р. договорилась с установленным органом предварительного следствия лицом о передаче последнему денежных средств, Кулусубова А.Р. каких-либо действий по службе в пользу взяткодателя не совершала, работала в другом отделе Управления по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве - отделе оформления разрешений на временное проживание и видов на жительство, и в ее полномочия не входило решение вопроса о предоставлении временного убежища на территории РФ в отношении Рахими, решение в пользу взяткодателя она не принимала и в силу своего служебного положения не могла повлиять на принятие по нему решения, ее роль заключалась только в передаче денежных средств от Н*** в интересах Р*** сослуживцу, установленному органом предварительного следствия лицу, в полномочия которого входило решение вопроса о предоставлении временного убежища на территории РФ, т.е. в посредничестве во взяточничестве.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Кулусубовой А.Р. с п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 2 ст. 291.1 УК РФ как посредничество во взяточничестве, т.е. непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя, способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий, лицом с использованием своего служебного положения.

Квалифицирующий признак "с использованием служебного положения" судебная коллегия усматривает в том числе, из того, что взяткодатель обратился к Кулусубовой А.Р. именно в связи с ее должностным положением, она способствовала реализации соглашения о получении и даче взятки лицу, с которым была знакома в связи с занимаемой должностью.

При назначении Кулусубовой А.Р. наказания судебная коллегия учитывает влияние назначенного наказания на исправление виновной и условия жизни ее семьи, данные о личности осужденной и обстоятельства, смягчающие наказание - полное признание вины, раскаяние в содеянном, ее состояние здоровья и ее супруга-инвалида 3 группы, отсутствие судимостей, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, ее состояние здоровья, нетрудоспособных матери и свекрови, имеющих хронические заболевания и других близких родственников, положительные характеристики, наличие ведомственной награды в виде медали за "отличие в службе", а также характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, и полагает, что исправление виновной возможно только в условиях изоляции от общества без применения положений ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, совокупность смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия признает исключительной и полагает возможным применить положения ст. 64 УК РФ при назначении Кулусубовой А.Р. наказания по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела по этой статье.

Также с учетом характера совершенного преступления и данных о личности виновной судебная коллегия считает необходимым назначить Кулусубовой А.Р. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти.

При назначении наказания судебная коллегия также руководствуется положениями ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Обсуждая по существу доводы адвокатов о возможности применения ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания наказания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, вопрос об отсрочке отбывания Кулусубовой А.Р. наказания судом первой инстанции тщательно обсуждался, не найдя оснований для применения ст. 82 УК РФ, суд назначил наказание Кулусубовой А.Р. без его отсрочки. С таким выводом суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Установленный в ч. 1 ст. 82 УК РФ институт отсрочки направлен - исходя из требований статей 7 (часть 2) и 38 (части 1 и 2) Конституции РФ - на обеспечение интересов семьи и несовершеннолетних (Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 года N 1765-О).

Между тем, судебная коллегия не находит достаточных оснований для отсрочки отбывания наказания осужденной, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, а также учитывая состояние здоровья ребенка, который находится на воспитании у родного отца, при этом данных, свидетельствующих о том, что отец не в состоянии исполнять свои родительские обязанности, представлено не было. Ее дочь в настоящее время проживает в том же месте и в тех же условиях, что и до задержания осужденной - со своими отцом, братом и бабушками. При таких данных полагать, что назначенное Кулусубовой А.Р. наказание повлечет такие серьезные негативные последствия для ее ребенка, которые оправдывали бы неприменение к ней реального наказания за содеянное, не имеется.

Представленная адвокатом справка о первичном осмотре врача-психиатра Вердиной А.Д, судебной коллегией изучена и принята к сведению, однако сама по себе она отмены или изменения обжалуемого решения суда не влечет, поскольку не содержит сведений о таких данных, которые поставили бы под сомнение правильность выводов суда первой инстанции.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ Кулусубова А.Р. подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

Кроме того, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, в том числе, нарушение требований Общей части УК РФ.

Из материалов уголовного дела видно, что такие нарушения закона допущены судом при применении ст. 48 УК РФ.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

На основании ст. 48 УК РФ и согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 29 ноября 2016 года) "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления суд может лишить виновного специального звания с учетом его личности с обязательным изложением в приговоре мотивов такого решения; при применении к осужденному дополнительного наказания, предусмотренного ст. 48 УК РФ, судам наряду с тяжестью преступления следует учитывать и другие указанные в ст. 60 УК РФ обстоятельства.

В соответствии с ч. ч. 1, 4 ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление, при этом к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ и п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер окончательного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление, а также вид и размер окончательного основного и дополнительного наказаний, назначенных по совокупности преступлений.

Однако из резолютивной части приговора видно, что осужденной дополнительное наказание в виде лишения специального звания "подполковник полиции" на основании ст. 48 УК РФ не назначалось ни за одно из преступлений, входящих в совокупность.

Кроме того, вывод суда о необходимости лишения на основании ст. 48 УК РФ Кулусубовой А.Р. специального звания в приговоре по существу не мотивирован, поскольку основан только на ссылке на обстоятельства "преступления" без указания, какого именно преступного деяния (деяний).

При таких обстоятельствах приговор в указанной части не может быть признан законным и справедливым и подлежит изменению в этой части - исключению из приговора указания на лишение Кулусубовой А.Р. на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "подполковник полиции".

Каких-либо нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

При этом, с учетом хода судебного разбирательства, проверенного судебной коллегией на основании аудиозаписи судебного заседания, отдельные юридико-технические погрешности, имеющиеся в письменном протоколе судебного заседания, не влекут отмены приговора.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года в отношении

Кулусубовой А*** Р*** изменить.

Переквалифицировать действия Кулусубовой А.Р. с п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 291.1, ч. 2 ст. 290 УК РФ (четыре преступления), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде

4 (четырех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

Исключить из приговора указание на лишение Кулусубовой А.Р. на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "подполковник полиции".

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ей копии апелляционного определения.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: