Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 сентября 2021 г. по делу N 10-17524/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей Сысоевой И.В, Короткова А.Г, при секретаре Семенове А.А, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления

прокуратуры г. Москвы Сафонова С.А, осужденного Феня А.Ю, защитника - адвоката Антонова Г.Б, представителя потерпевшего ООО "... " фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Клевцовой Ю.В, апелляционным жалобам защитников - адвокатов Антонова Г.Б, Веременко М.В. на приговор Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 11 мая 2021 года, которым

Фень АЮ, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Феня А.Ю. под стражей с 27 февраля 2020 года до 2 марта 2020 года и с 11 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения осужденному в виде залога изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Постановлено взыскать с Феня А.Ю. в пользу ООО "... " в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, 5997787 рублей 45 копеек.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и разрешен вопрос об аресте на имущество.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления сторон по доводам апелляционных представления, жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Фень А.Ю. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление осужденным совершено в г.Москве в период времени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Клевцова Ю.В, не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификацию содеянного, считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Так, удовлетворяя заявленный представителем потерпевшего иск, судом оставлен без внимания вопрос об обращении взыскания на арестованное имущество Феня А.Ю. в счет погашения ущерба в пределах удовлетворенных исковых требований. Просит приговор суда изменить, сохранить арест на имущество, обратив на него взыскание в счет погашения ущерба в пределах удовлетворенных исковых требований.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Клевцова Ю.В. указывает о том, что в связи с добровольным возмещением осужденным имущественного ущерба, причиненного в результате совершения им преступления, считает необходимым признать указанное обстоятельство в качестве смягчающего наказание Феня А.Ю, предусмотренное п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ. Просит приговор суда изменить, признав смягчающим обстоятельством п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ и снизить назначенное осужденному наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Антонов Г.Б. выражает несогласие с приговором суда. Ссылаясь на установленные судом смягчающие обстоятельства, считает, что при назначении его подзащитному наказания не в полной мере учтено влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного. Кроме того, на стадии апелляционного рассмотрения осужденный Фень А.Ю. осознал и искренне раскаялся в содеянном, в полном объеме возместил ущерб потерпевшей стороне. По мнению автора жалобы, раскаяние его подзащитного, возмещение ущерба в совокупности с исключительно положительно характеризующими данными Феня А.Ю, указывает на возможность исправления осужденного без реального отбытия наказания. Просит назначить Феню А.Ю. наказание с применением ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Веременко М.В. выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным, необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в ходе судебного разбирательства были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, судом неправильно применен уголовный закон. Указывает о том, что вина Феня А.Ю. в совершении мошенничества не доказана. В части виновности Феня А.Ю. выводы суда содержат предположения, основаны на противоречащих друг другу доказательствах. При этом не доказан прямой умысел Феня А.Ю. на совершение мошенничества. Так, по смыслу закона суд должен был установить, что Фень А.Ю, принимая на себя обязательства по договору субподряда с ООО "... " по оплате выполненных работ не намеревался оплачивать эти работы. Вместе с тем, Фень А.Ю. на стадии предварительного и судебного следствия указывал на отсутствие у него умысла на совершение преступления. Все его действия были связаны с договорными отношениями по исполнению трех Государственных контрактов, два из которых выполнены в полном объеме. Однако судом не дана должная оценка этим показаниям, как и решениям Арбитражных судов, затрагивающих данные обстоятельства в части исполнения контракта и вопросов оплаты выполненных работ. Арбитражными судами установлен факт выполнения работ ООО "Адмирал-Авто" перед ФКУ ГЦХТ и СО ГУ МВД России по г..Москве, и факт частичной оплаты всего объема выполненных работ. Не получив денежных средств со стороны ФКУ ГЦХТ и СО ГУ МВД России по г..Москве, Фень А.Ю. как исполнитель Государственного контракта, не мог произвести выплату субподрядчикам. Кроме того, судом не учтено и не дано оценки тому факту, что ООО "... ", выполняя договорные обязательства, вышел за рамки оговоренных условий договора.

При этом суд полностью доверился показаниям потерпевшего фио и свидетеля фио о том, что они фактически были не связаны договором и контрактом и могли осуществлять приемку и ремонт всех видов машин и могли самостоятельно выходить за рамки цены договора. Вместе с тем, показания указанных потерпевшего и свидетеля ничем объективно не подтверждены. Также полагает, что судом фактически не установлен способ совершения преступления, поскольку суд не установилв чем заключался обман. Вместе с тем, установленный судом способ обмана - "получил деньги, но не заплатил" не является способом преступления. При этом суд не установил, что Фень А.Ю. предоставил кому-либо ложные сведения. Отмечает, что все работы, необходимые согласно Госконтракту автопарку МВД России были выполнены, но МВД в лице ФКУ снизило сумму контракта, не оплатило услуги подрядчику в лице Феня А.Ю. (ООО "Адмирал-Авто"), в связи с чем подрядчик не смог в полном объеме исполнить свои обязательства перед субподрядчиками, среди которых не только ООО "... ", но еще 6 крупных автомобильных компаний. Считает, что это исключительно гражданско-правовые отношения, которые были разрешены в Арбитражном суде. Кроме того, полагает, что судом не установлен квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", поскольку Фень А.Ю. в соответствии с примечанием к ст.285 УК РФ не обладает признаками должностного лица. Отмечает, что судом не установлены место, дата и время совершения преступления. Так, по версии следствия деньги похищались с расчетного счета, открытого в АО "Райффайзенбанк", а именно путем перевода на подконтрольные Феню А.Ю. расчетные счета индивидуальных предпринимателей, данный счет открыт в отделении АО "Райффайзенбанк" по адресу: г..Москва, Ленинский проспект, д.148, что территориально подсудно Никулинскому районному суду г..Москвы, то есть судом грубо нарушена ст.32 УПК РФ.

Защитник не согласен с выводом суда о допустимости заключения судебной бухгалтерской экспертизы, поскольку эксперт установилиные отличные от установленных следователем в постановлении о назначении экспертизы номер лицевого счета и период времени экспертного исследования. Указывает на неверную оценку судом показаний свидетеля защиты фио (аудитора). По мнению защитника, был нарушен порядок возбуждения уголовного дела, поскольку в заявлении о преступлении потерпевший фио не был предупрежден по ст.306 УК РФ. Считает, что судом незаконно удовлетворены исковые требования потерпевшего, поскольку по аналогичным основаниям исковые требования ООО "... " к ООО "Адмирал-Авто" были ранее удовлетворены в полном объеме в арбитражном судопроизводстве, что было исследовано судом первой инстанции. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе, Феня А.Ю. из-под стражи освободить.

В суде апелляционной инстанции прокурор Сафонов С.А. поддержал апелляционное представление в части смягчения осужденному Феню А.Ю. наказания до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

Представитель потерпевшего фио подтвердил полное возмещение осужденным ущерба, причиненного преступлением, претензий к нему материального характера не имеет, отказался от гражданского иска и просил не лишать Феня А.С. свободы.

Осужденный Фень А.Ю. и его защитник - адвокат Антонов Г.Б, не поддержав доводы жалобы адвоката Веременко М.В, поддержали доводы жалобы адвоката Антонова Г.Б, просили смягчить наказание с применением положений ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Феня А.Ю. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

показаниями представителя потерпевшего фио, из которых усматривается, что в рамках Договора N 03/2/18 со стороны ООО "... " выполнены работы на сумму 13 861 074 рублей. Работы на указанную сумму приняты со стороны ООО "Адмирал-Авто" в полном объеме, также указанные работы приняты со стороны ФКУ "ГЦХТиСО ГУ МВД России по г. Москве". Однако, со стороны ООО "Адмирал-Авто" указанные работы оплачены частично - в сумме около 7 500 000 рублей. Выполненные ООО "... " работы на сумму около 6 200 000 рублей до настоящего времени со стороны ООО "Адмирал-Авто" не оплачены;

показаниями свидетеля фио, согласно которым он является учредителем и фактическим собственником ООО "... ". В 2018 году с мая по сентябрь ООО "... " участвовало в качестве соисполнителя при выполнении работ для государственного контракта, заключенного между ФКУ ГЦХТ и СО ГУ МВД России по г. Москве и ООО "Адмирал-авто". Сумма по данному договору составляла 10 000 000 рублей и была ориентировочной, поскольку невозможно предугадать какие работы будут выполнены и сколько машин приедет на техническое обслуживание и ремонт. Увеличение или уменьшение суммы договора, при наступлении такого события, должно было регулироваться дополнительными соглашениями. Во время исполнения работ в рамках государственного контракта еженедельно предоставлялись отчеты по выработанным денежным средствам в ООО "Адмирал-авто". В последние две недели действия контракта на все площадки было направлено большое количество автомобилей, а команда на окончание приема транспортных средств дана была поздно, после превышения суммы государственного контракта. По его информации, полученной от сотрудников ГЦХТ и СО ГУ МВД России по г.Москве, большинство работ, выполненных ООО "... ", были приняты заказчиком и оплачены в полном объеме. Фактически ООО "Адмирал-Авто" на казначейский счет ООО "... " было переведено только часть суммы, а денежные средства в размере более 6 000 000 рублей не выплачены до сих пор. ООО "... " взыскало невыплаченные денежные средства в арбитражном суде с ООО "Адмирал-авто", но по настоящее время они не выплачены;

показаниями свидетеля фио, согласно которым она с 2008 года по сентябрь 2019 года работала в ЦТО ФКУ "ГЦХТиСО ГУ МВД России по г. Москве" в должности главного бухгалтера У ФКУ с ООО "Адмирал-авто" был заключен ряд государственных контрактов, в том числе N... от 15 мая 2018 г, по которым на казначейский счет ООО "Адмирал-авто" со счета ФКУ производилась оплата по предоставленным платежным документам, которые поступали на протяжении срока всего контракта, платежные документы в ФКУ предоставлял ООО "Адмирал-Авто". При исполнении данного контракта ФКУ, согласно Постановлению Правительства РФ от 28 декабря 2017 г. N1680, разрешило ООО "Адмирал-Авто", как исполнителю, утверждать сведения об операциях с целевыми средствами самостоятельно, то есть распоряжаться денежными средствами на казначейском счете, что законодательством разрешается;

показаниями свидетеля фио, согласно которым она ранее работала в ООО "Адмирал-Авто" и ООО "Бизнес Технолоджи" генеральным директором в данных организациях являлся Фень А.Ю. В ходе работы в ООО "Адмирал Авто" она также являлась индивидуальным предпринимателем. В ходе работы индивидуального предпринимателя у нее были заключены договоры с ООО "Адмирал Авто" и ИП "Бондаренко" на ремонт автомобилей. Фактически данной деятельностью она не занималась, и возможности ремонтировать автомобили у нее не было. Договоры были заключены формально по указанию Феня А.Ю. У нее был открыт счет в Райффайзен банке, как у индивидуального предпринимателя, ключ от банк клиента она отдала Феню А.Ю. Деятельностью индивидуального предпринимателя она не занималась, этим занимался Фень А.Ю, который ей приносил какие-то финансовые документы, которые она подписывала. Какие суммы проходили по ее счету ей не известно, так как этим занимался Фень А.Ю, который ей дал указание на открытие ИП и счета в банке. В настоящее время по указанию Феня А.Ю. она закрыла ИП и счет в банке. Фень А.Ю. ей ничего не объяснил и деньги за деятельность ИП не платил, фио она иногда видела в автосалоне, он привозил какие-то документы, но с ним не общалась, этим занимался Фень А.Ю. Денежные средства со своего счета наличными она не снимала, кто это мог делать ей не известно;

показаниями свидетеля фио, согласно которым он в мае 2018 года познакомился с Фенем А.Ю. Впоследствии Фень А.Ю. обратился к нему с предложением о заключении договора от имени ООО "Бизнес Технолоджи", ООО "Адмирал-Авто", ИП "Козлова" на выполнение работ по ремонту агрегатов автомототранспортных средств, по которым ИП "Бондаренко", как исполнитель будет выполнять ремонтные работы за оплату, денежные средства, поступившие в безналичной форме на его (фио) расчетный счет, будут сниматься им по банковской карте и передаваться в наличной форме Феню А.Ю. Он дал свое согласие, предоставил сведения по ИП "Бондаренко", после чего со стороны Феня А.Ю. были подготовлены договоры с ООО "Адмирал-Авто", ООО "Бизнес Технолоджи", ИП "Козлова М.Л.", которые подписывались им при участии Феня А.Ю. в офисе по адресу: г. Москва, Очаковское ш, д. 2а. После подписания договоров, Фень А.Ю. сообщал по телефону виды работ и суммы, которые ему нужно указать в счетах, заказ-нарядах, актах выполненных работ, между ИП "Бондаренко" и указанными организациями, которые он выставлял, направлял на электронную почту в адрес Феня А.Ю. Денежные средства по выставленным счетам поступали на счет ИП "Бондаренко" от указанных организаций, после чего снимались им через банкомат и передавались при личных встречах Феню А.Ю. Данные действия совершались до января 2019 года, после чего Фень А.Ю. сообщил, что действие контрактов закончилось, денег больше нет, его (фио) помощь ему (Феню А.Ю.) пока не нужна. При этом, какие контракты, о которых говорил Фень А.Ю. он не выяснял и не уточнял. Никаких работ по договорам между ИП "Бондаренко" с ООО "Адмирал-Авто", ООО "Бизнес Технолоджи" и ИП "Козлова", он как исполнитель не выполнял и никакой

материально-технической базы не имел. Им (фио) было передано Феню А.Ю. денежных средств в размере около 11 миллионов рублей, за период с 01.06.2018 по 31.01.2019;

показаниями свидетеля фио, согласно которым в 2018 году между ФКУ и ООО "Адмирал-Авто" были заключены Государственные контракты на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту легковых автомобилей, микроавтобусов, мототехники, автомашин и прицепов для перевозки лошадей, в том числе государственный контракт N... от 15 мая 2018 г. на сумму 91 000 000 рублей. Впоследствии между исполнителем и государственным заказчиком, по обоюдному согласию было заключено дополнительное соглашение от 20 июля 2018 года N 685Ц об уменьшении цены Контракта до 81 909 100 рублей. Во время его работы в ЦТО ФКУ исполнитель по государственным контрактам привлекал для выполнения работ различные организации. Привлечение исполнителем по государственному контракту в качестве соисполнителей индивидуальных предпринимателей не допускалось. Во время исполнения указанного контракта ФКУ дало свое разрешение ООО "Адмирал-Авто", утверждать сведения об операциях с целевыми средствами самостоятельно на основании Постановления Правительства РФ от 28 декабря 2017 г. N1680. Данное разрешение было дано в ответ на письмо ООО "Адмирал-Авто", согласно которому они просили разрешения в рамках заключенного государственного контракта на управление казначейским счетом, а именно на самостоятельное утверждение сведений о направлениях расходования целевых средств на 2018 года и на плановый период 2019 и 2020 годов и самостоятельном расходовании целевых средств, полученных в результате исполнения вышеуказанного государственного контракта.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами: заявлением представителя потерпевшего - генерального директора ООО "... " фио, согласно которому он сообщил о совершенном в отношении ООО "... " преступлении; протоколами обыска, осмотра изъятых документов;

заключением бухгалтерской судебной экспертизы, согласно выводам которой в рамках государственного контракта N... от 15 мая 2018 г. ООО "... " выполнило работы на общую сумму 13 861 074 рубля 00 копеек. ООО "Адмирал-Авто" произвело оплату по выполненным работам ООО "... " на общую сумму 7 597 129 рублей 63 копейки. Разница между суммой выполненных работ ООО "... " и суммой денежных средств, перечисленных в качестве оплаты в рамках данного контракта, составила 6 263 944 рубля 37 копеек. Общая сумма работ, выполненных в рамках данного контракта, составила 74 370 318 рублей 22 копейки, которая в полном объеме перечислена на казначейский счет ООО "Адмирал-Авто". С казначейского счета ООО "Адмирал-Авто" в общей сложности оплачено за выполненные работы 81 908 892 рубля 71 копейка, в том числе на расчетный счет ООО "Адмирал-Авто" в АО "Райффайзенбанк" в сумме 12 642 923 рубля 52 копейки; и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Вопреки доводам жалобы адвоката Веременко М.В. указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом. Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции привел и оценил показания представителя потерпевшего, свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности представителя потерпевшего, свидетелей при даче показаний в отношении Феня А.Ю, оснований для оговора ими осужденного в материалах уголовного дела не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Протоколы следственных действий, положенных в основу приговора, составлены с соблюдением требований закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.

Вопреки доводам адвоката Веременко М.В. суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что бухгалтерская судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями ст. ст.195, 199 УПК РФ, оснований не доверять заключению эксперта, соответствующему требованию ст. 204 УПК РФ, выводы которого надлежащим образом мотивированы, у суда не имелось.

Оснований считать недопустимым какое-либо из доказательств, которые суд привел в приговоре в обоснование виновности осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Суд обоснованно отнесся критически к показаниям осужденного Феня А.Ю, посчитав их избранным способом защиты, а также к показаниям свидетеля фио и к его заключению, поскольку они опровергнуты совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Доводы жалобы адвоката Веременко М.В. о нарушении судом ч.4 ст.14 УПК РФ в связи с предположительностью выводов суда судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку вывод суда о виновности осужденного основан на совокупности приведенных в приговоре доказательств, совокупность которых обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела в отношении Феня А.Ю.

Вопреки доводам жалобы адвоката Веременко М.В. описание преступления, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного

и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Феня А.Ю. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.4 ст.159 УК РФ.

Как правильно указал суд в приговоре, об умысле осужденного свидетельствуют фактические обстоятельства преступления, характер и способ его действий, согласно которым Фень А.Ю, являясь генеральным директором ООО "Адмирал-Авто", выступающего исполнителем в рамках государственного контракта N... от 15 мая 2018 г. заключенного с заказчиком - ФКУ ГЦХТ и СО ГУ МВД России по г. Москве, будучи обязанным контролировать объем выполненных работ и осуществлять контроль расходования бюджетных денежных средств, полученных в рамках указанного государственного контракта на казначейский счет общества для расчёта с соисполнителями, в том числе ООО "... " в рамках заключенного с последним договора N 03/2/18 от 15 июня 2018 г. на выполнение авторемонтных работ для нужд ФКУ ГЦХТ и СО ГУ МВД России, получив в полном объеме денежные средства от заказчика в рамках государственного контракта, имея возможность выплатить соисполнителю - ООО "... " денежные средства, часть выполненных указанных обществом работ не оплатил, а причитающиеся ООО "... " денежные средства в размере 6 263 944 рублей 37 копеек похитил, причинив ООО "... " ущерб на указанную сумму.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Веременко М.В. об отсутствии квалифицирующего признака преступления "с использованием своего служебного положения", так как суд первой инстанции обоснованно установилв действиях осужденного указанный квалифицирующий признак, поскольку в момент совершения инкриминируемого преступления Фень А.Ю. являлся лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа и осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, а именно генеральным директором ООО "Адмирал-Авто", на основании решения N 1 единственного Учредителя о создании Общества с ограниченной ответственностью "Адмирал-Авто" от 24 ноября 2017 года и приказа N 1 "О вступлении в должность генерального директора и главного бухгалтера Общества" от 28 ноября 2017 года, и использовал предоставленные ему служебные полномочия в ходе совершения преступления.

Кроме того, как обоснованно указал суд в приговоре, сумма похищенного у потерпевшего ООО "... " денежных средств, в соответствии с примечанием 4 к ст.158 УК РФ свидетельствует об особо крупном размере ущерба, причиненного преступлением, предусмотренным ч.4 ст. 159 УК РФ.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. Как видно из материалов уголовного дела, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона по возбужденному в установленном порядке уголовному делу, судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, были приняты все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Все представленные сторонами доказательства были исследованы.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Веременко М.В. о неправильном определении подсудности данного уголовного дела, поскольку по смыслу закона, если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, то такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца, а не по месту открытия счета индивидуальных предпринимателей, куда были переведены денежные средства, как об этом указывает защитник. Таким образом, с учетом установленных обстоятельств подсудность уголовного дела в отношении Феня А.Ю. определена правильно.

Как усматривается из материалов дела, при решении вопроса о назначении Феню А.Ю. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении малолетнего ребенка (п."г" ч.1 ст.61 УК РФ), нахождение на иждивении матери преклонного возраста, имеющей хронические заболевания, оказание материальной помощи сыну, наличие наград за время службы в вооруженных силах, благодарностей за выполняемую работу, оказание материальной помощи спортивной организации, состояние здоровья Феня А.Ю. и его близких родственников, положительные характеристики с места работы и места жительства

(ч.2 ст.61 УК РФ).

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ мотивирован судом. Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения указанных норм закона.

Вместе с тем, с учетом представленных в суд апелляционной инстанции документов, судебная коллегия признает в соответствии с п."к" ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим наказание осужденного обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и считает необходимым применить положения ч.1

ст.62 УК РФ, и исходя из данных о личности осужденного Феня А.Ю, наличия смягчающих обстоятельств, в том числе добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, положительных характеристик, состояния здоровья осужденного и его близких родственников, наличия на иждивении малолетнего ребенка, учитывая мнение представителя потерпевшего, который просил не лишать осужденного свободы, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Феню А.Ю. наказание и применить положения ст.73 УК РФ.

В связи с полным возмещением имущественного ущерба, причиненного преступлением и отказом гражданского истца от исковых требований судебная коллегия считает необходимым приговор суда в части гражданского иска, предъявленного представителем потерпевшего ООО "... " к осужденному Феню А.Ю, отменить и производство по гражданскому иску прекратить.

Поскольку арест на имущество Феня А.Ю. судом первой инстанции сохранен до исполнения взыскания по гражданскому иску, то в связи с прекращением производства по гражданскому иску надлежит отменить арест, ранее наложенный на имущество Феня А.Ю.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления в части необходимости сохранения ареста на имущество, обратив на него взыскание в счет погашения ущерба в пределах удовлетворенных исковых требований, не подлежат удовлетворению.

Наличие иных оснований для отмены или изменения приговора суда судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 11 мая 2021 года в отношении Феня АЮ изменить:

в соответствии с п."к" ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим обстоятельством - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления;

смягчить назначенное Феню А.Ю. по ч.4 ст.159 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы;

применить положения ст.73 УК РФ, считать назначенное Феню А.Ю. наказание в виде 2 лет лишения свободы условным с испытательным сроком

2 года. В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложить на Феню А.Ю. обязанность - не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль

за поведением условно осужденного. Контроль за поведением условно осужденного осуществлять уполномоченным на то специализированным государственным органом.

Меру пресечения осужденному Феню А.Ю. в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи его освободить.

Приговор суда в части гражданского иска, предъявленного представителем потерпевшего ООО "... " к осужденному Феню А.Ю, отменить в связи с отказом гражданского истца от иска, производство по гражданскому иску прекратить;

отменить арест, ранее наложенный на имущество Феня А.Ю.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Антонова Г.Б. удовлетворить, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Веременко М.В. оставить без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: