Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 ноября 2021 г. по делу N 10-19464/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей: фио, фио, при помощниках судьи фио, Ротанове Т.Т, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного Тена А.Д, его защитников - адвокатов Волиной Т.В, фио, представивших удостоверения и ордера, потерпевшего фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Хамовнического межрайонного прокурора адрес Ситникова В.А. и апелляционную жалобу осужденного Тена А.Д.

на приговор Хамовнического районного суда адрес от 13 мая 2021 года, которым

Тен Александр Давидович, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, работающий генеральным директором ООО "СМ Моторс", зарегистрированный по адресу: адрес Челомея, д. 10, кв. 343, ранее не судимый, осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшего фио) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевшего фио) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Тену Александру Давидовичу назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Тену А.Д. оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания времени содержания Тена А.Д. под домашним арестом с 9 ноября 2019 года по 24 сентября 2020 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено содержание Тена А.Д. под стражей в период 07 ноября 2019 года по 08 ноября 2019 года и с 25 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тен А.Д. признан виновным в совершении двух мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Тен А.Д. вину в совершении данных преступлений признал полностью.

В апелляционном представлении Хамовнический межрайонный прокурор адрес Ситников В.А, не оспаривая выводов о виновности и квалификации содеянного Теном А.Д, выражает несогласие с приговором в части не указания в описательно-мотивировочной части приговора о частичном возмещении Теном А.Д. имущественного ущерба потерпевшим, в связи с чем просит приговор от 13 мая 2021 года изменить, указав в его описательно - мотивировочной части о признании на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством частичное возмещение Теном А.Д. имущественного ущерба потерпевшим фио и фио.

В апелляционной жалобе осужденный Тен А.Д, не оспаривая выводов о виновности и квалификации содеянного им, выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым. В обоснование доводов жалобы указывает, что он вину признал, раскаялся в содеянном, просил о рассмотрении дела в особом порядке, однако приговор постановлен в общем порядке из-за изменения закона. При назначении наказания судом не учтено, что он активно способствовал раскрытию преступлений, частично возместил имущественный ущерб, не представляет опасности для общества и не нуждается в дальнейшей изоляции. Просит приговор от 13 мая 2021 года изменить, смягчив назначенное ему наказание, применив ст.ст. 61, 64 УК РФ.

В дополнениях к ней апелляционной жалобе осужденный Тен А.Д. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, нарушении его прав на защиту. Указывает в обоснование, что фактически был лишен юридической помощи, поскольку с защитником фио соглашение им не заключалось, он был назначен в порядке ст. 51 УПК РФ, сообщив ему, что решит все вопросы со следователем, который его друг, и ему будет назначено условное наказание. Он (Тен А.Д.) объяснял адвокату, что данных преступлений не совершал, вместе с тем адвокат фио стал уговаривать его признать вину, просить о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, не разъяснив все последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Адвокат фио и следователь фио состоят в дружеских отношениях. Отмечает, что адвокат фио заставил его признаться в том, чего он не совершал. В настоящее время адвокат фио привлечен к ответственности за нарушение прав на его защиту на стадии предварительного расследования, в связи с чем приговор нельзя признать законным. На основании изложенного, просит приговор от 13 мая 2021 года отменить.

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитники полностью поддержали доводы, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе, одновременно, просили приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, изменив Тену А.Д. меру пресечения на домашний арест.

Потерпевший вопрос об отмене либо изменении приговора оставил на усмотрение суда, при этом просил оставить Тену А.Д. меру пресечения в виде содержания под стражей без изменения.

Прокурор доводы дополнительной жалобы поддержала, просила приговор отменить в связи с допущенными нарушениями прав на защиту Тена А.Д, вернув уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, при этом оставив Тену А.Д. меру пресечения в виде содержания под стражей без изменения сроком на 2 месяца.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, проверив материалы дела и представленные в суд апелляционной инстанции документы, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы с дополнениями, выслушав участников процесса, приходит к следующим выводам.

Согласно положениям ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Исходя из требований ч. 1 ст. 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК РФ обеспечение обвиняемому права на защиту является основополагающим принципом уголовного судопроизводства.

В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осужденных, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ.

По смыслу уголовно-процессуального закона ограничение права обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) не допускается.

Положения п. 1 ч. 1 и ч. 3 ст. 51 УПК РФ в системе норм уголовно-процессуального законодательства не могут расцениваться как допускающие возможность ограничения права обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), поскольку в отсутствие отказа подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от защитника или при наличии других обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 51 УПК РФ, они предполагают обязанность следователя и суда обеспечить участие защитника при производстве в ходе предварительного расследования и суде.

По настоящему делу эти требования закона судом не соблюдены.

Как следует из материалов дела, с 07 ноября 2019 года в ходе предварительного расследования защиту Тена А.Д. осуществлял адвокат по соглашению фио, имеющий регистрационный номер в реестре адвокатов N 50/9326, представивший удостоверение N 10905 и ордер N 027711 от 07 ноября 2019 г.

При этом, согласно представленному в суд апелляционной инстанции решению Адвокатской палаты адрес N 16/12-01 от 22 сентября 2021 года, статус адвоката фио прекращен с 22 сентября 2021 г. в связи с установленными в действиях адвоката фио нарушениями пп. 1 п.1 ст. 7, п.2 ст. 25 ФЗ "О статусе адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", п.2 ст.5, п.1 ст. 8 КПЭА и ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем Теном А.Д, выразившиеся в ом, что адвокат в отсутствие заключённого у установленном порядке соглашения, прибыл 07 ноября 2019 года в СО ОМВД России по адрес в адрес и, не имея установленных законом оснований, приступил к защите в стадии предварительного расследования Тена А.Д.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что в ходе предварительного расследования подозреваемый, а впоследствии и обвиняемый Тен А.Д. квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) фактически был лишен, следовательно, предварительное расследование, включая все следственные действия и предъявление обвинения, было проведено с нарушениями уголовно-процессуального закона, без защитника, участие которого в соответствии с уголовно-процессуальным законом являлось обязательным. Таким образом нарушено право Тена А.Д. на защиту, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ влечет безусловную отмену состоявшегося судебного решения.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции, помимо устранения допущенных нарушений, надлежит проверить иные доводы апелляционных представления и жалобы и принять законное обоснованное решение.

Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, учитывая мнение прокурора, потерпевшего, подсудимого и его защитников, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, исходя из положений ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, с учетом данных о личности подсудимого, всех заслуживающих внимание по делу обстоятельств, тяжести предъявленного обвинения, а также того, что ранее Тен А.Д. нарушил меру пресечения в виде домашнего ареста, судебная коллегия считает необходимым в отношении Тена А.Д, ранее содержащегося под стражей, меру пресечения оставить прежней в виде заключения под стражу сроком на 02 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда адрес от 13 мая 2021 года в отношении

Тена Александра Давидовича, отменить.

Уголовное дело в отношении

Тена Александра Давидовича направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении

подсудимого

Тена Александра Давидовича оставить без изменения, установив ее срок до 01 января 2022 года.

Апелляционную жалобу осужденного Тена А.Д. - удовлетворить частично, апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Судьи: