Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 ноября 2021 г. по делу N 10-20702/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О, Алисова И.Б, при помощнике судьи

Асфалиди Ю.А, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Хамутовского Ф.Ф, адвоката

Назарова П.Н, предоставившего удостоверение N... и ордер N 2704 от 09 ноября 2021 года, осужденного

Тимошенко К.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Тимошенко К.В. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 10 февраля 2021 года, которым

Тимошенко К... В..,... ранее судимый;

23.12.2008 года приговором Останкинского районного суда г.Москвы по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы и штрафу в размере 10000 рублей, освободившегося 16 апреля 2013 года условно-досрочно по постановлению Московского районного суда г.Твери на не отбытый срок 2 года 8 суток.

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, окончательно, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношении Тимошенко К.В. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания Тимошенко К.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 г. N186-ФЗ) время содержания под стражей с 3 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О, изложившей содержание приговора и доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления осужденного Тимошенко К.В, адвоката Назарова П.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора Хамутовского Ф.Ф, по доводам апелляционной жалобы, просившего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тимошенко К.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Также он признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения, без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

В ходе судебного разбирательства Тимошенко К.В. свою вину признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Тимошенко К.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его чрезмерно суровым и не справедливым; в обоснование своих доводов цитирует и ссылается на ст.ст.7, 297 УПК РФ, ст.ст.6, 61 УК РФ; утверждает, что судом не учтено его состояние здоровья, наличие матери пожилого возраста, страдающей хроническими заболеваниями и что он является единственным родителем своего сына 2002 года рождения; утверждает, что неверно дана квалификация его деяниям по ч.4 ст.228.1 УК РФ, т.к. преступления были совершены в разное время и в разном месте; его действия необходимо квалифицировать по ч.3 ст.228.1 УК РФ; просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание с применением положений ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ или просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель приговор считает законным и обоснованным; просит приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, вина Тимошенко К.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается показаниями свидетеля Абрамова Н.А, согласно которым 03 апреля 2020 года поступила информация в ходе оперативной проверки в отношении Тимошенко К.В. о том, что он занимается сбытом наркотических средств, путем "закладок" перед подъездами домов в Останкинском районе г..Москвы, по данному факту было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в районе домов по ул.... и... в г..Москве, с целью документирования преступных действий Тимошенко К.В... Они, находясь в служебном автомобиле, возле дома 14 по ул.... увидели, как в подъезд N2 заходит Тимошенко К.В, через 15 минут, в 14 часов 45 минут Тимошенко К.В. вышел из подъезда, подошел к урне и положил в нее сверток, после чего сфотографировал данную урну на предмет похожий на планшет и ушел к себе в подъезд. Ими было принято решение не задерживать данного гражданина, так как по имеющейся у них оперативной информации Тимошенко К.В. вновь выйдет из подъезда для осуществления тайников-закладок по другим местам в Останкинском районе г..Москвы. Так, в 14 часов 54 минуты Тимошенко К.В. вновь вышел из подъезда и направился в сторону мусорных контейнеров возле забора д. 14 по ул.... Они увидели, как Тимошенко К.В. зашел за забор, ограждающий мусорные контейнеры, вытащил из левого наружного переднего кармана джинс сверток и положил его в отверстие трубы указанного выше забора, после чего отошел от него на один метр и вытащил предмет похожий на планшет и направил его на место, где положил сверток, После чего Тимошенко К.В. задержали, и в ходе личного досмотра из левого наружного кармана джинс, одетых на нем, был изъят один сверток с веществом, мобильный телефон, планшет, банковская карта на имя Тимошенко К.В, совершены срезы ногтевых пластин с ладоней рук и локонов волос с головы, а также срез левого наружного кармана джинс.

Тимошенко К.В. пояснил, что вещество в свертке принадлежат ему и является наркотическим средством "героин", которое он планировал сбыть по одному из адресов в Останкинском районе г..Москвы. В ходе осмотра места происшествия, при участии Тимошенко К.В. были также изъяты два свертка с разных мест по адресу: г..Москва, ул..., д. 14 под. 2 и по адресу: г..Москва, ул..., д. 14. По данному факту Тимошенко К.В. пояснил, что в свертках находится наркотическое средство "героин", которое сбыл методом создания двух тайников-закладок.

Аналогичные показания были даны свидетелям Друга И.П, оглашенными с согласия сторон показаниями свидетелей Сапронова Р.П, Опритова А.С, которые подтвердили свои показания в ходе проведения очных ставок, которые согласуются с другими доказательствами в том числе, протоколом личного досмотра Тимошенко К.В. от 03.04.2020 года, в ходе которого у гр. Тимошенко К.В. были изъяты: мобильный телефон, банковская карта ПАО "Сбербанк России", планшет марки "Huawei Media Pad", черного цвета, IMEI:.., из левого наружного кармана надетых на нем джинс, обнаружен и изъят сверток, упакованный в бумажный скотч белого цвета с веществом неизвестного происхождения; после чего сверток был упакован в белый бумажный конверт, протоколом осмотра места происшествия в ходе которого на дне мусорной урны напротив подъезда N 2 д. 14 по ул.... в г. Москве обнаружен сверток смотанный малярной лентой с неизвестным веществом, который был изъят и упакован в белый бумажный конверт, в трубе у забора мусорки обнаружен сверток смотанный малярной лентой с неизвестным веществом, который был изъят и упакован в белый бумажный конверт, протоколом обыска от 04.04.2020 года; видеозаписями с камер городского видеонаблюдения за 03.04.2020 года; заключением эксперта N 1191 от 25.04.2020 года согласно выводам которого: "1. Вещество массой 1, 22 г из свертка, изъятое в ходе личного досмотра Тимошенко К.В. и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список I, Наркотические средства), а также другими доказательствами, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных.

Судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Вопреки доводам жалобы, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Нарушений положений ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора не допущено. В основу приговора положены допустимые и достоверные доказательства, не содержащие существенных противоречий и достаточные для признания осужденного виновным в преступлении, за совершение которого он осужден.

Вина осужденного Тимошенко К.В. в совершении инкриминированного ему преступления полностью установлена в объеме обвинения, изложенного в описательно-мотивировочной части приговора и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых доказательств, подробный анализ которых приведен в приговоре.

При выполнении требований статьи 291 УПК РФ, осужденный и его защитник, заявили о том, что дополнений к следствию не имеют, судебное следствие закончено с согласия сторон.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Не установлено данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочного исключения из разбирательства допустимых доказательств или об отказе стороне в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела.

Судом правильно установлен умысел на сбыт наркотических средств. Объем (количество) обнаруженных у Тимошенко К.В. наркотических средств, размещение наркотического средства в удобной для продажи расфасовке, помещение в закладки, фотографирование свидетельствуют об умысле осужденного на сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Юридическая квалификация действиям Тимошенко К.В.

по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 и по ч.1 ст.228 УК РФ дана правильно, умысел на сбыт наркотического средства судом установлен верно и подробно изложен в приговоре, оснований для её изменения не имеется.

В соответствии с п. п. 3, 4 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение судом уголовного закона, несправедливость приговора являются основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке. По смыслу данной нормы, к таким нарушениям относится неправильное назначение судом наказания.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования уголовно-процессуального закона, в части назначения наказания осужденному судом не соблюдены.

Осужденному по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет лишения свободы, то есть максимально возможное наказание с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, т.е. являлось как минимальным, так и максимальным. При наличии смягчающих наказание Тимошенко К.В. обстоятельств имелись основания для назначения ему наказания менее 10 лет лишения свободы без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Исходя же из положений ст. 60 УК РФ, если наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда в отношении Тимошенко К.В. судебные решения, смягчив ему назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. При определении наказания осужденному судебная коллегия учитывает те же смягчающие обстоятельства, которые были установлены судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Назначая Тимошенко К.В. окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, суд не учел, что Тимошенко К.В. совершено покушение на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, и наказание по совокупности таких преступлений назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ. Суд первой инстанции нарушил принцип назначения наказания по совокупности преступлений и вместо ч. 2 ст. 69 УК РФ применил ч. 3 ст. 69 УК РФ, тем самым ухудшив положение осужденного, поскольку данная норма предусматривает более строгие условия назначения наказания по совокупности преступлений, чем по ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия, с учетом обстоятельств, установленных судом первой инстанции, назначенное осужденному Тимошенко К.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228 УК РФ и по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1, следует назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, а из резолютивной части приговора исключить указание о назначении осужденному наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия с учетом данных о личности Тимошенко К.В, его состояния здоровья, членов его семьи, а также наличие матери пенсионерки, при назначении наказания по совокупности преступлений считает возможным применить принцип путем поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием.

Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также с учетом отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступления, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч.3 ст.68 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

Таким образом, приговор подлежит изменению и окончательное наказание смягчению.

Нарушений закона, являющихся в силу ст. 389.5 УПК РФ основанием для отмены приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.26, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 10 февраля 2021 года в отношении

осужденного

Тимошенко К... а В... а изменить:

- смягчить Тимошенко К... у В... у

по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначенное наказание до 9 лет лишения свободы;

- исключить указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, и на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить

Тимошенко К... у В... у назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор

оставить без изменения, а апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей в течение шести месяцев со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы либо представления, осужденный имеет право заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: