Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-6708/2021[77-2328/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Сазоновой С.В, судей Панфёровой С.А, Фуганова Д.Г, при секретаре Вялых А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Армеева О.В. в защиту осужденного Бородина Ан.Н, адвоката Назарова В.В. в защиту Бородина Ал.Н, адвоката Савинского С.В. в защиту осужденного Колмакова А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 11 декабря 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 04 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Панфёровой С.А, выслушав выступления адвоката Назарова В.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Пупыкиной Е.В, полагавшей, что кассационные жалобы удовлетворению не подлежат, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Октябрьского районного суда г. Архангельска от 11 декабря 2020 года, Колмаков Андрей Александрович, "данные о личности", несудимый, осуждён по ч.4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст. 201 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 4 годам 1 месяцу лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года 1 месяц, с возложением обязанностей, приведённых в приговоре, Бородин Андрей Николаевич, "данные о личности", несудимый, осуждён по ч.5 ст.33. ч.4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей, приведённых в приговоре.

Уголовное дело в отношении Бородина Алексея Николаевича, "данные о личности", несудимого, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33. ч. 4 ст. 160 УК РФ. прекращено в связи с его смертью на основании 1 ст. 24 УПК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 04 марта 2021 года приговор изменен.

Исключено из приговора при описании растраты ссылки:

на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

на ФИО как на лицо, участвующее в совершении преступления, указав вместо фамилии ФИО в данной части приговора в качестве такового лица - иное лицо "".

Исключен из осуждения Колмакова А.А. по ч.4 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак преступления "группой лиц по предварительному сговору", снижено наказание по ч.4 ст. 160 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 160 УК РФ и ч.1 ст. 201 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначено Колмакову А.А. к отбытию 2 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключено при назначении наказания Колмакову А.А. указание о применении ст. 73 УК РФ.

Мера пресечения в отношении Колмакова А.А. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 4 марта 2021г.

Исключен из осуждения Бородина Ан.Н. по ч.5 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК PФ квалифицирующий признак преступления "группой лиц по предварительному сговору", снижено наказание по ч.5 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключено указание о применении Бородину Ан.Н. ст. 73 УК РФ.

Мера пресечения в отношении Бородина Ан.Н. изменена на заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с момента фактического задержания Бородина Ан.Н.

Исключен из квалификации деяния Бородина Ал.Н. по ч.3 ст. 33 и ч.4 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак преступления "группой лиц по предварительному сговору".

Разрешен вопрос о зачете в срок лишения свободы времени содержания под домашним арестом, запретом определенных действий.

В остальной части приговор оставлен без изменений.

Приговором суда (с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией) Колмаков А.А. признан виновным и осужден за совершение растраты, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; а также в злоупотреблении полномочиями, то есть использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и для других лиц, нанесения вреда другим лицам и это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан, организаций, охраняемым законом интересам общества и государства.

Бородин Ан.Н. признан виновным и осужден за пособничество в растрате, то есть в пособничестве в хищении чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

Бородин Ал.Н. признан виновным и осужден за организацию совершения растраты, то есть организации хищения чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере, и руководстве ее исполнением.

Преступления совершены в г. Архангельске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Армеев О.В. в защиту осужденного Бородина Ан.Н. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит приговор и апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Указывает, что перечисление денежных средств на расчетный счет ИП Бородина Ан.Н. было произведено непосредственно самим Колмаковым А.А, который, являясь участником и директором, самостоятельно и единолично осуществлял в ООО " Организация1" административно-хозяйственные и организационно распорядительные управленческие функции.

Указывает, что устанавливая виновность Бородина Ан.Н. в изготовлении им фиктивных договоров займа, суды основывают свои выводы на предположениях, при отсутствии фактического подтверждения непосредственного и личного изготовления Бородиным Ан.Н. указанных договоров. То обстоятельство, что два договора, датированные 05 и 08 июня 2015 года, то есть с разницей в три дня, составлены в первом случае от имени НП Бородин Ан.Н, а во втором случае - от имени физического лица Бородина Ан.Н, оставлены судами без какого-либо внимания. При этом без оценки судами оставлено и то, что у Колмакова А.А. были изъяты заготовки (без подписи Бородина Ан.Н.) таких же договоров от 08.06.2015 года, но уже с ИП Бородин Ан.Н. и несколько заготовок, без подписи Бородина Ан.Н, расходно-кассовые ордера от имени ИП Бородин Ан.Н. При этом по делу не проводилась почерковедческая экспертиза, и подтверждений того, что представленные договоры займа действительно были подписаны Бородиным Ан.Н, по делу не представлено.

Указывает, что Колмаков А.А, как директор ООО " Организация1" был вправе распоряжаться денежными средствами в пределах не менее 29 млн. рублей в качестве возмещения затрат, понесенных обществом на цели долевого строительства, что следует из заключения специалиста и требований Федерального закона от 30.12. 2004г. N 214-ФЗ. Соответственно в исследованных судом действиях самого Колмакова А.А. и иных лиц, привлеченных к уголовной ответственности, в том числе Бородина Ан.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ.

Указывает, что судом в нарушение требований ст. 240 УПК РФ не исследовались аудиозаписи переговоров, зафиксированных в ходе ОРМ, а исследовались протоколы осмотра от 22.02.2018г. и 22.05. 2018г, где указано произвольное изложение следователем прослушанных переговоров.

В нарушение требований ст. 241 УПК РФ переписка, запись телефонных переговоров, иные сообщения лиц, представленные по делу в материалах ОРМ, оглашены в открытом судебном заседании без выяснения мнения лиц, участвующих в деле.

Указывает, что судом второй инстанции эти нарушения не устранены.

Ссылается, что в апелляционном определении показания свидетелей: С1, С2, С3, С4, С5 и С6 не приводятся, а все сводится к констатации утверждения суда об опровержениями этими свидетелями доводов защиты.

В кассационной жалобе адвокат Назаров в защиту Бородина Ал.Н. просит обжалуемые судебные решения отменить, производство по делу Бородина Ал.Н. прекратить.

Указывает, что уголовное дело возбуждено незаконно. Преступление, предусмотренное ст. 160 УК РФ относится к уголовным делам частно-публичного обвинения, которые возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. В связи с тем, что в рамках ст. 160 УК РФ дольщики не могут быть потерпевшими, то в деле отсутствует заявление потерпевшего, следовательно, уголовное дело возбуждено с нарушением требований ч.3 ст.147 УПК РФ.

Указывает, что 24 033 004, 69 рулей - это денежные средства, направленные на строительство ЖК " Организация 2", но поступившие не от дольщиков. С учетом того, что денежные средства в размере не менее 24 033 044, 69 рублей потрачены на цели строительства, у осужденных было право на возмещение соответствующих затрат из средств, полученных от дольщиков. Наличие права на возмещение таких затрат исключает признак безвозмездности, что исключает и факт хищения.

Указывает на неправильную квалификацию действий Колмакова по ст. 201 и ст. 160 УК РФ.

Считает, что как по преступлению, предусмотренному ст. 201 УК РФ, так и по преступлению, предусмотренному ст. 160 УК РФ судами описываются действия, связанные с платежами из средств, полученных по договорам долевого участия в строительстве (от дольщиков), направленные не на цели строительства. Причем, в рассматриваемых случаях, не имеют правового значения основания произведенных выплат и субъект их получения. Так как денежные средства, направлены не на цели строительства и причиняют вред обществу, затрудняя исполнение принятых на себя обязательств по договорам долевого строительства. Следовательно, позиция самого обвинения и суда свидетельствует об отсутствии состава ст. 160 УК РФ в действиях Бородина Ал.Н.

В кассационной жалобе адвокат Савинский С.В. в интересах осужденного Колмакова А.А. просит обжалуемые решения отменить, передать дело на новое судебное разбирательство.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что при назначении осужденному Колмакову А.А. наказания, судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, суд не признал смягчающим наказание обстоятельством совершение Колмаковым преступлений в силу зависимости от Бородина Ал.Н, как это предусмотрено п. е ч.1 ст. 61 УК РФ. Зависимость выражалась в том, что Бородин Ал.Н. владел 51 процентами акций ООО " Организация1" и мог выгнать Колмакова А.А, вложившего все свои сбережения вложил в ЖК "Ленинградский".

Указывает на необоснованность исключения судом апелляционной инстанции указания на применение требований ст. 73 УК РФ, решение суда апелляционной инстанции в этой части считает немотивированным.

Указывает, что судом апелляционной инстанции приведены не все доводы дополнительной апелляционной жалобы Колмакова А.А.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Колмаков А.А. настаивал на отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, аргументировано оспаривал выводы суда о том, что целью его действий было извлечение незаконной выгоды для себя или других лиц.

Однако этот довод в апелляционном определении не приведен и в нарушение требований ст. 389.28 УК РФ указанный довод апелляционной жалобы фактически не рассмотрен, какого-либо анализа и оценки вышеуказанного довода, с приведением основанных на материалах дела конкретных фактических обстоятельств, обосновывающих вывод судебной коллегии о несостоятельности этого довода, в апелляционном определении не приведено.

Указанные нарушения процессуального закона повлияли на исход дела, поскольку для квалификации действий Колмакова А.А. по ч. 1 ст. 201 УК РФ необходимо установить наличие цели - извлечение выгод или преимуществ для себя или других лиц, либо нанесение вреда другим лицам. При этом Колмаков А.А. последовательно, в т.ч. в апелляционной жалобе указывал на отсутствие у него таких целей и на отсутствие доказательств их подтверждающих.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Чернакова М.А. просит судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона при рассмотрении судами первой и апелляционной инстанций уголовного дела в отношении Колмакова А.А, Бородина Ан.Н,, Бородина Ал.Н. не допущено.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела исследовал все представленные доказательства в достаточном объеме, проверил их в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ путем сопоставления с иными, имеющимися в уголовном деле, дал им надлежащую оценку по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела. Их совокупность позволила прийти к выводу о доказанности вины осужденных в содеянном.

Суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, почему при наличии противоречий признал достоверными показания свидетелей, данные в ходе предварительного расследования, а не в судебном заседании.

Предусмотренных законом оснований для признания показаний указанных в приговоре потерпевших, свидетелей недопустимыми доказательствами, не имеется, поскольку нарушений УПК РФ в ходе их допросов не допущено.

Суд первой инстанции должным образом проверил версию стороны защиты о невиновности Колмакова А.А, Бородина Ан.Н, Бородина Ал.Н. в совершении преступлений, которые в ходе судебного следствия своего подтверждения не нашли и справедливо были признаны несостоятельными.

Согласно протоколу судебного заседания судом первой инстанции нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Дело рассмотрено полно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, доказательства оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав Колмакова А.А, Бородина Ан.Н, Бородина Ал.Н. на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения, в материалах дела не содержится.

Доводы кассационных жалоб о неверной оценке исследованных доказательств, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, об отсутствии доказательств по делу, подтверждающих виновность Колмакова А.А, Бородина Ан.Н, Бородина Ал.Н. в инкриминируемых преступлениях, о нарушениях, допущенных в ходе досудебного производства и в судебном заседании, в частности о необъективном рассмотрении уголовного дела, с нарушением принципа состязательности и равноправия сторон, об имеющихся противоречиях в приговоре были предметом проверки в судах первой и апелляционной инстанций, по результатам которой признаны необоснованными с приведением в судебных решениях соответствующих фактических и правовых оснований, с которыми согласна судебная коллегия, т.к. они опровергнуты в полном объеме материалами уголовного дела и установленной совокупностью доказательств.

В кассационной жалобе фактически не приведены какие-либо новые существенные обстоятельства, которые не получили оценки со стороны судов первой и апелляционной инстанций и давали бы основание ставить под сомнение законность и обоснованность постановленных судебных решений.

Содержание доводов кассационной жалобы по существу повторяют процессуальную позицию стороны защиты в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанций, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судебными инстанциями и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, ее опровергающих.

Действия Колмакова А.А. правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 201 УК РФ.

Материалами дела установлено, что Колмаков А.А. являлся директором ООО Организация1 и в его обязанности входили организационнораспорядительные и административно-хозяйственные функции, что подтверждается учредительными документами общества.

Действия Колмакова А.А, подписавшего 24.03.2016 года акт зачета взаимных требований с ООО " Организация 3" на сумму более 15 млн. рублей, привели к невозможности ООО " Организация1", как застройщика выполнить обязательства перед участниками долевого строительства. В результате совершенных действий причинен вред 46 гражданам и юридическому лицу, являвшимися участниками долевого строительства. Строительство жилого дома так и не было завершено.

При этом Колмаков А.А. действовал умышленно, с целью извлечения незаконной выгоды, которая выразилась в фактическом списании долговых обязательств перед ООО " Организация 3" за счет средств дольщиков и направлении денежных средств не на строительство ЖК " Организация 2".

От действий осужденных пострадали участники долевого строительства, вверившие свои денежные средства для строительства объекта недвижимости, что соответствует положениями ст. 42 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы существенных нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при возбуждении уголовных дел, а также порядка рассмотрения сообщений и заявлений о преступлении, предусмотренного ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, не допущено.

Денежные средства участников долевого строительства были переведены на счет ИП Бородина Ан.Н. в отсутствии каких-либо правовых оснований, по фиктивным договорам займа от 05 и 08 июня 2015, а также по договору уступки прав требований, которого физически не существовало. И таким образом, денежные средства были израсходованы на цели, не связанные со строительством ЖК " Организация 2", что противоречит требованиям ФЗ от 30.12.2004 N214-ФЗ. Бородин Ан.Н. подписал заведомо фиктивные договоры займа, то есть фактически придал им юридическую силу, а также с его ведома, на его банковский счет как индивидуального предпринимателя были переведены со счета ООО " Организация1" денежные средства.

Судом правильно установлено, что Колмаков А.А, являясь директором ООО " Организация1", не позднее 19.06.2015 вступил в преступный сговор с Бородиным Ал.Н, Бородиным Ан.Г. и иным лицом- "", уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство на хищение денежных средств в особо крупном размере.

При этом Бородин Ал.Н. организовал совершение хищения денежных средств, осуществлял руководство его исполнением. Как организатор преступления он разработал преступный план. Руководя совершением преступления, он через привлеченное подконтрольное ему иное лицо- "", дал указание Колмакову А.А. о перечислении денежных средств по фиктивным основаниям с расчетного счета ООО " Организация1" на расчетный счет подконтрольного ему- ИП Бородина Ан.Н, дал указание Бородину Ан.Н. изготовить фиктивные договоры займа и предоставить расчетный счет ИП в целях хищения денежных средств.

Иное лицо- действуя по указанию и в интересах Бородина Ал.Н. предоставило Колмакову А.А. сведения о фиктивных основаниях для перечисления денежных средств на расчетный счет и для отражения указанных операций в бухгалтерском учете ООО " Организация1".

Бородин Ан.Н, по указанию Бородина Ал.Н. изготовил и предоставил Колмакову А.А. не ранее 19.05.2015 и не позднее 29.12.2015, фиктивные документы, на основании которых с расчетного счета ООО " Организация1" перечислены денежные средства на расчетный счет ИП Бородина Ан.Н, предоставил расчетный счет ИП.

Колмаков А.А. перевел с расчетного счета ООО " Организация1" на расчетный счет ИП Бородина Ан.Н. по фиктивным основаниям денежные средства.

Действия Бородина Ал.Н. как организатора, Бородина Ан.Н. как пособника, а Колмакова как исполнителя преступления- растраты в особо крупном размере, судом квалифицированы правильно.

Обвинительный приговор постановлен с соблюдением требований, предусмотренных ст. ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ и предъявляемых к его форме и содержанию. Решения по всем вопросам, подлежащим разрешению в порядке ст. 299 УПК РФ, мотивированы и основаны на правильном применении закона.

При назначении наказания суд первой инстанции руководствовался требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом учел все установленные данные о личности осужденных, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Выводы суда апелляционной инстанции о назначении наказания осужденным в виде реального лишения свободы, основаны на положениях уголовного закона и достаточно полно мотивированы.

Назначенное наказание соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного, обстоятельствам совершения преступления, личности осужденных, положениям уголовного закона, принципу справедливости и целям наказания.

В апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, в части выводов о доказанности вины осужденных, о правильности квалификации их действий и о справедливости назначенного наказания приведены убедительные мотивы принятого решения доводы, приведенные в апелляционных жалобах, апелляционном представлении прокурора, судом апелляционной инстанции рассмотрены.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и влекущих отмену либо изменение обжалуемых судебных решений, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь п.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы адвоката Армеева О.В. в защиту осужденного Бородина Ан.Н, адвоката Назарова В.В. в защиту Бородина Ал.Н, адвоката Савинского С.В. в защиту осужденного Колмакова А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 11 декабря 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 04 марта 2021 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: