Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-2966/2021[77-1472/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Вихлянцевой А.В, осужденного Шипулина И.И, в режиме видеоконференц-связи, в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО6 и кассационную жалобу осужденного Шипулина И.И. на приговор Кисловодского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шмпулина И.И..

Заслушав доклад судьи ФИО10, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступления осужденного ФИО1, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5 об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кисловодского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

взят под стражу в зале суда ДД.ММ.ГГГГ;

время нахождения под стражей до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1 осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ на участке местности, расположенном в 150 метрах от "адрес" края, с целью незаконного изготовления и хранения без цели сбыта наркотического средства незаконно приобрел части растений конопли, являющиеся наркотическим средством каннабисом (марихуаной) массой 79, 44 грамма, из части которого ДД.ММ.ГГГГ незаконно изготовил вещество общей массой 121, 55 грамма, содержащее наркотическое средство тетрагидроканнабинол массой 0, 036465 грамма, общая масса наркотических средств соответствуют особо крупному размеру.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО7 не соглашаясь с приговором считает его незаконным и необоснованным просит его отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. В обосновании своей позиции указывает, что квалифицируя действия Шипулина И.И. по ч. 3 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, суд указал, что особо крупный размер наркотического средства определен весом всей смеси, ссылаясь на разъяснения изложенных в абзаце 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". При этом суд не учел разъяснения, содержащиеся в п. 4 этого же постановления о том, что при решении вопроса, относится ли смесь наркотического средства, включённого в список 1, к которым относится тетрагидроканнабинол, к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления. Однако возможность использования всей смеси для немедицинских целей судом не устанавливалась. Данных об изготовлении Шипулиным И.И. нового наркотического средства в заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N не содержится. Полагает, что, решая вопрос о наличии особо крупного размера наркотических средств, суду следовало исходить из размеров, установленных для каждого конкретного наркотического средства, растения, содержащего наркотические средства, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства. Делает вывод о том, что признаки состава преступления - приобретения, изготовления и хранения наркотического средства в особо крупном размере, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК Р, в действиях Шипулина И.И. определены судом неправильно.

В кассационной жалобе осужденный Шипулин И.И. не соглашаясь с приговором считает его незаконным, ссылается на аналогичные доводы, изложенные в кассационном представлении, просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Шипулина И.И. в совершении преступления основан на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Приговор в соответствии со ст. 307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование доказанности виновности осужденного, суд сослался на показания самого Шипулина И.И, свидетелей, на протоколы следственных действий, заключения судебных экспертиз, вещественные доказательства, иные документы.

Собранные по делу доказательства оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для правильного разрешения дела.

Допустимость доказательств по делу была проверена надлежащим образом. Основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в приговоре приведены.

Судебная коллегия не усматривает оснований ставить под сомнение объективность оценки, данной судом исследованным доказательствам, в том числе показаниям свидетелей и другим письменным доказательствам.

Все доказательства проверены судом в установленном законом порядке, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой, существенных противоречий между ними не выявлено, каждое из них и все они в совокупности свидетельствуют о виновности Шипулина И.И. в совершении преступления, за которое он осужден.

Обстоятельства, при которых Шипулин И.И. совершил указанное в приговоре преступление, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом первой инстанции установлены правильно, дана надлежащая оценка всем доказательствам, которые полно и всесторонне были исследованы в судебном заседании.

Фактические обстоятельства содеянного установлены судом при оценке всех представленных доказательств, то есть являются достоверными в своей совокупности для установления виновности осужденного.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, в нем содержатся сведения о составе суда и доверии к нему, о лицах, участвующих в уголовном деле, а также и разъяснении их процессуальных прав и обязанностей.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования судом при постановлении приговора в отношении Шипулина И.И. в полной мере не соблюдены.

Так, размер наркотического средства (121, 55 граммов) как особо крупный определен судом неверно.

Квалифицируя действия Шипулина И.И. по ч. 3 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, суд указал, что особо крупный размер наркотического средства определен весом всей смеси, так как в соответствии с абзаце 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список 1 наркотических и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

При этом суд не учел разъяснения, содержащиеся в п. 4 указанного постановления о том, что при решении вопроса, относится ли смесь наркотического средства, включённого в список 1, к которым относится тетрагидроканнабинол, к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

Однако возможность использования всей смеси для немедицинских целей судом не устанавливалась. Данных об изготовлении Шипулиным И.И. нового наркотического средства в заключении эксперта от 21.09.2020 N 1431 не содержится.

Таким образом, решая вопрос о наличии особо крупного размера наркотических средств, суду следовало исходить из размеров, установленных для каждого конкретного наркотического средства, растения, содержащего наркотические средства, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства.

В данном случае вес наркотического средства - тетрагидроканнабинола составил 0, 036465 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ" не образует как особо крупного и крупного, так и значительного размера (0, 05 грамма) для данного вида наркотического средства.

С учётом изложенного, признаки состава преступления - приобретения, изготовления и хранения наркотического средства в особо крупном размере, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК Р, в действиях Шипулина И.И. определены судом неправильно.

Доказанным можно считать только обвинение в незаконном приобретении и хранении наркотического средств в значительном размере - каннабиса (марихуаны) массой 79, 44 грамма.

С учетом изложенного, действия Шипулина И.И. подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Неправильная квалификация действий осужденного Шипулина И.И. повлекла назначение ему чрезмерно сурового наказания, а также неправильное определение места отбывания наказания.

Оценив установленную судом совокупность указанных выше нарушений закона, судебная коллегия приходит к выводу о существенном уменьшении степени общественной опасности преступления и возможности смягчении назначенного наказания.

Оснований для изменения категории преступления, а также оснований полагать, что исправление осужденной возможно без реального отбывания наказания, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кисловодского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шипулина И.И. изменить:

- переквалифицировать действия с ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которому назначить 1 год 2 месяца лишения свободы в колонии-поселении;

- срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ;

- зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

С.Н.Харрасова