Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 20 сентября 2021 г. по делу N 7У-8582/2021[77-3267/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М, судей Коняева И.Б. и Ляшева С.С.

при ведении протокола помощником судьи Широковой И.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Дымченко А.В. на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от 16 марта 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 18 мая 2021 г.

По приговору суда Дымченко А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый;

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, к штрафу в размере "данные изъяты" за каждое; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначен штраф в размере "данные изъяты" в доход государства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 18 мая 2021 г. приговор в отношении Дымченко А.В. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б. о содержании принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного Дымченко А.В, его адвоката Одинкина А.Н. в защиту осужденного, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Ноженко А.С, полагавшей приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а доводы жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Дымченко А.В. признан виновным в покушении на совершение двух мошенничеств, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданам. Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Дымченко А.В, оспаривая приговор и апелляционное определение, указывает, что его вина в совершении данного преступления не доказана. Его доводы о том, что он реально намеревался участвовать в аукционах, не опровергнуты. Потерпевшая ФИО10 потребовала от него, чтобы он снял свою кандидатуру с аукциона, угрожала ему в случае отказа, пыталась подкупить его, заявляла, что она не даст ему выиграть данный аукцион. Подумав над предложением ФИО11 посоветовавшись со специалистами, оценив экономическую целесообразность, он согласился снять свою кандидатуру с аукциона за компенсацию понесенных расходов. Дата выплаты компенсации и аукциона случайно совпали. Ставит вопрос о признании аудиозаписи разговора между ним и ФИО12 недопустимым доказательством, поскольку потерпевшая не смогла представить источник записи. Считает, что ФИО13 умышленно втянула его в аферу. По событиям в отношении ФИО14, указывает, что еще в ДД.ММ.ГГГГ он дал в долг ФИО15 "данные изъяты" о чем последним была написана долговая расписка. В аукционе по торговому месту ФИО16 он участия не принимал, так как выиграл аукцион на соседнее торговое место, поэтому в нем не было необходимости. ФИО17 оговаривают его из корыстной заинтересованности. Считает, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении него проведено в нарушение закона, безосновательно. Анализируя в жалобе показания всех участников судебного разбирательства и иные представленные доказательства, утверждает, что ни одно из доказательств, не подтверждает его виновность в совершении данных преступлений, суд необъективно рассмотрел данное уголовное дело и ненадлежащим образом оценил представленные доказательства. Просит состоявшиеся судебные решения отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Противенский А.Л. полагает, что приговор и апелляционное определение отвечает требованиям закона, оснований для удовлетворения жалобы не усматривает.

Изучив и проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Данные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции надлежащим образом не соблюдены.

Суд апелляционной инстанции, согласившись с выводами суда первой инстанции о том, что Дымченко не собирался принимать участие в аукционах, сообщил потерпевшим ложные сведения о том, что может составить им конкуренцию на аукционе на занимаемые ими торговые места, что воспринималось потерпевшими реально в силу сложившейся вокруг обстановки, связанной с проведением аукционов, создавая впечатление о конкуренции на аукционе предложил потерпевшим выплатить ему определенную сумму за неучастие в аукционах, признал недостоверными приведенные в описательно-мотивировочной части приговора показания осужденного Дымченко об обстоятельствах дела.

Согласно показаниям Дымченко А.В, инициатором встреч с потерпевшими ФИО18 он не являлся. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонила ФИО19 с которой он ранее имел деловые отношения; она предложила встретиться в кафе. При встрече ФИО20 сообщила ему, что узнала о его намерении принимать участие в аукционе, он предложил выкупить у нее бизнес за "данные изъяты" но ФИО21 отказалась. ДД.ММ.ГГГГ при повторной встрече с ФИО22 последняя принесла ему "данные изъяты" в качестве компенсации за то, чтобы он снял свою кандидатуру с аукциона. С ФИО23 он встречался также по поводу их предложения сняться с аукциона, поскольку ДД.ММ.ГГГГ он выиграл аукцион на другое торговое место, то отказался от участия в аукционе ДД.ММ.ГГГГ. Деньги от ФИО24 он получил в качестве долговых обязательств.

Вместе с тем суды не соотнесли указанные показания Дымченко с показаниями потерпевших ФИО25 и свидетеля ФИО26

Так, из показаний ФИО27, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что у нее имеется знакомый бизнесмен Дымченко, который занимается поставкой и продажей мороженого. Из объявлений она узнала, что в аукционе на размещение торговых объектов будет участвовать Дымченко. Об этом она поговорила с ним. При встрече Дымченко ей сказал, что тоже хочет участвовать в аукционе и предложил "данные изъяты" для того чтобы она сняла свою кандидатуру с аукциона. О компенсации за ларек Дымченко не говорил. Сказал просто, что за неучастие в аукционе. Он говорил, что потратил много денег, все равно он даст на аукционе больше. Она поняла, что говорить и убеждать его бесполезно. Дымченко сказал, что за ларек даст "данные изъяты". Он повторил сумму. Она спросила Дымченко "Хочешь всю сумму?" и он ответил - половину - "данные изъяты" Инициатива о передаче денег исходила от Дымченко. За то, что он не будет участвовать в аукционе, попросил "данные изъяты" Она сказала, что обдумает предложение. В день аукциона она обратилась в полицию, а перед этим позвонила Дымченко и сказала, что согласна на его предложение. Свои деньги она передала в полицию, деньги положили в сумку и возле исполкома - у ювелирного магазина они договорились встретиться. Дымченко ей говорил, что получит деньги и не пойдет на аукцион. Она передала Дымченко сумму, он пересчитал деньги, и тут появились сотрудники полиции. Кроме того, она показала, что ДД.ММ.ГГГГ ей позвонил Дымченко и сообщил, что у ФИО28 хорошее торговое место, и он готов его приобрести за "данные изъяты" чтобы ФИО29 не участвовал в аукционе;

из показаний потерпевшего ФИО30 следует, что с ДД.ММ.ГГГГ является индивидуальным предпринимателем, характер деятельности - общепит. Киоск, в котором он ведет деятельность, находится у гостиницы "данные изъяты" "адрес". О том, что его торговая точка стала объектом интереса Дымченко, узнал от ФИО31 Телефон Дымченко он взял на ее торговой точке. Он с Дымченко созвонился, они встретились в ДД.ММ.ГГГГ за неделю до аукциона на "адрес" в "адрес" в присутствии ФИО32 При встрече хотел пояснить, что он работает на этой точке. Дымченко ему сказал, что объект ему неинтересен и что за "данные изъяты" он не будет участвовать в аукционе. Он ответил, что таких денег у него нет, и обещал перезвонить. Дымченко предложил ему передать деньги в день аукциона. ДД.ММ.ГГГГ он встретился с Дымченко на "адрес" в "адрес" и написал ему долговую расписку в сумме "данные изъяты" после чего пошел на аукцион. Позже он через ФИО33 передал Дымченко "данные изъяты" который написал расписку о получении денег. Аукцион он выиграл;

из показаний свидетеля ФИО34 следует, что с ФИО35 находится в товарищеских отношениях. У гостиницы "данные изъяты" ФИО36 имеет торговый объект. В связи с окончанием срока аренды указанный объект был выставлен на аукцион. В аукционе на объект ФИО37 намеревался принимать участие Дымченко. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ФИО38 и сказал, что собирается пообщаться с Дымченко. Они встретились на "адрес" с Дымченко, содержание разговора сводилось к тому, что ФИО39 пять лет ведет деятельность на этом участке и зачем ему заниматься этим. Дымченко ответил, что его точка тоже интересует, он будет участвовать в конкурсе, и будет идти до упора. Спустя некоторое время ФИО40 ему позвонил и сказал, что Дымченко за то, чтобы сняться с аукциона просит "данные изъяты" Он ответил, что ему нужно идти на конкурс. После конкурса ФИО41 позвонил и сказал, что написал расписку Дымченко со сроком погашения ДД.ММ.ГГГГ. Он выиграл конкурс. Дымченко обрывал телефон, чтобы встретиться и решить вопрос с долгом. Они созвонились и встретились на "данные изъяты" Дымченко возмущался тем, что он не может сразу отдать "данные изъяты". Он передал Дымченко "данные изъяты" тот написал расписку, и они разъехались. Позже он передал Дымченко еще "данные изъяты" но расписку не брал. Эти деньги были в счет долговых обязательств ФИО42 по расписке.

Проверив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 87, 88 УПК РФ не дал надлежащей оценки совокупности, приведенным в приговоре доказательствам, изложив их в определении не в полном объеме. Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 4 постановления Пленума от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно которым в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Признав в действиях Дымченко наличие мошенничества путем обмана, выразившегося в отсутствие у него намерения принимать участие в аукционах, суды в приговоре и апелляционном определении не привели доказательства, подтверждающие отсутствие такого намерения осужденного, являющегося индивидуальным предпринимателем, как на период вмененных ему деяний, так и в настоящее время. Не приведены и доказательства отсутствия у Дымченко реальной возможности исполнить обязательства по участию в аукционах. Доводы Дымченко о том, что он является индивидуальным предпринимателем и в целях расширения бизнеса решилприобрести в аренду новые торговые места в "адрес" судами не опровергнуты, такие доводы остались без оценки судов, и напротив, они нашли свое подтверждение в показаниях потерпевших ФИО43, подтвердивших факты осуществления Дымченко реальной предпринимательской деятельности, а также коммерческого предложения Дымченко о продаже ему бизнеса ФИО44, и, соответственно, отказа от участия в аукционе, на которые они ответили отказом, согласившись дать компенсацию Дымченко за снятие его кандидатуры с аукциона.

Судами не дано оценки тому обстоятельству, что инициаторами встреч с Дымченко, как это следует из показаний потерпевших и свидетеля ФИО45 являлись сами потерпевшие ФИО46, которые узнав об участии в аукционе предпринимателя Дымченко, имея свой коммерческий интерес к торговым объектам, выставленным на аукцион, пытались урегулировать вопрос об устранении конкурента до проведения аукциона, путем ведения переговоров в целях передачи ему денежных средств.

Обстоятельства совершенного Дымченко деяния в приговоре судом изложены, как "незаконное присвоение чужого имущества путем обмана, выразившихся в том, что он совершил действия, навязывающие другим претендентам на получение в аренду земельных участков, искусственно созданных условий, невыгодных для них или не относящихся к предмету договора с органами муниципальной власти, то есть навязывающих необоснованные требования о передаче финансовых средств, при этом указанные действия могли привести не только к поддержанию необоснованно высокой, не соответствующей реальному рыночному уровню цен на торгах, не имея цели фактического приобретения имущества, а имел своей окончательной целью незаконное завладение денежными средствами первоначальных заявителей, посредством предложения первоначальному заявителю возмездного соглашения об отказе от участия в аукционах по продаже права аренды".

Однако навязывание необоснованных требований о передаче финансовых средств под угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, а также заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов образуют в соответствии с п. 18 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" объективную сторону иного преступного посягательства, что не соотносится с квалификацией действий Дымченко, данной судами, как мошенничество, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, согласившись с квалификацией действий указанного осужденного по указанным событиям, как покушение на совершение мошенничества, данной судом первой инстанции, не дал надлежащей оценки представленным доказательствам, показаниям осужденного Дымченко, потерпевших ФИО47, свидетеля ФИО48 не учел разъяснения Верховного Суда РФ, содержащихся в вышеприведенных постановлениях, что судебной коллегией расценивается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона повлиявшее на исход дела.

При таких обстоятельствах апелляционное определение от 18 мая 2021 г. не отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности, оно подлежит отмене с передачей уголовного дела вместе с жалобой осужденного Дымченко на новое судебное разбирательство в Верховный суд Республики Крым, но в ином составе суда. При новом рассмотрении дела суду следует тщательно изучить все доводы жалоб, в том числе о недопустимости ряда доказательств, принять решение в соответствии с законом.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Крым от 18 мая 2021 г. в отношении Дымченко А.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Дымченко А.В. вместе с жалобами передать на новое апелляционное рассмотрение в Верховный суд Республики Крым, в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий -

Судьи: