Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 03 ноября 2021 г. по делу N 7У-8912/2021[77-3664/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Бородинова В.В. и Ляшева С.С.

при ведении протокола секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 23 ноября 2020 года.

По приговору суда Давыдов В.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый

ДД.ММ.ГГГГ "адрес" "адрес" "данные изъяты"

ДД.ММ.ГГГГ "адрес" "адрес" "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"

осужден за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы за каждое;

за совершение четырех преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое;

по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст.286 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Давыдову В.А. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б, выступления прокурора Ноженко А.С, осужденного Давыдова В.А, в его защиту адвоката Браиловской Ю.С, судебная коллегия

установила:

Давыдов В.А. осужден за четыре пособничества должностному лицу, совершение действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества или государства с причинением тяжких последствий; за пособничество должностному лицу совершения действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества или государства; за незаконный сбыт наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства и частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере; за совершение трижды незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору. Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Астраханской области Харитонов Д.В, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, просит приговор отменить, уголовное дело направить в Ленинский районный суд г. Астрахани на новое рассмотрение, в ином составе суда. Указывает, что при назначении наказания Давыдову В.А. по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ (4 преступления), п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ(4 преступления) РФ, обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, не установлено. Признание вины и активное способствование раскрытию преступлений, изобличение других участников преступлений является обязательным условием досудебного соглашения о сотрудничестве, которое было заключено с Давыдовым В.А. Поведение осужденного до и после совершения преступлений, а также цель, мотивы и его роль в совершении преступлений не свидетельствуют об уменьшении степени общественной опасности преступлений. Судом не учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений. Давыдов В.А. провоцировал иных лиц к совершению преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Судом не учтены наступление тяжких последствий в виде привлечения трех лиц к уголовной ответственности. Данные обстоятельства, признанные судом смягчающими, не свидетельствуют об уменьшении общественной опасности совершенных Давыдовым В.А. преступлений и не являются основанием для применения положений ст. 64 УК РФ.

Кроме того, судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства в действиях Давыдова В.А. необоснованно признан рецидив преступлений по отношению к приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем, как следует из приговора "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, Давыдов В.А. был осужден по "данные изъяты" С учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 N 323-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности, в примечание 2 к ст. 158 УК РФ, в действиях Давыдова В.А. не усматривается причинение значительного ущерба гражданину, его действия подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 158 УК РФ. Данное преступление в силу ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести и в силу п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ не может учитываться при признании рецидива преступлений. В действиях Давыдова В.А. отсутствует рецидив преступлений. Однако суд первой инстанции данные обстоятельства во внимание не принял. При отсутствии рецидива преступлений нет оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания в отношении Давыдова В.А. по п. "а" ч. 3 ст. 2281, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Помимо этого, в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно сослался на применение ст. 64 УК РФ к преступлению, предусмотренному ч. 5 ст. 33 п. "в" ч. 3 ст. 285 УК РФ, тогда как действия Давыдова квалифицированы по ч. 5 ст. 33 п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ (стр. 39 приговора). В резолютивной части приговора суд зачел Давыдову В.А. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день заключения под стражу за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, указав на неверный режим исправительного учреждения, в котором Давыдову назначено отбывание наказания - в исправительной колонии строгого режима.

Изучив и проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом по правилам главы 401 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения по представлению прокурора, с согласия государственного обвинителя, подсудимого и его адвоката, с соблюдением требований, предусмотренных ст.ст. 317.5-7 УПК РФ. Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, не имелось. Выводы суда об обоснованности предъявленного обвинения и его подтверждении собранными доказательствами, соответствуют материалам дела.

Юридическая оценка действий осужденного является правильной и не оспаривается прокурором и осужденным.

Между тем доводы кассационного представления заместителя прокурора Астраханской области о нарушении судом норм уголовного закона при назначении наказания осужденному заслуживают внимания.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции.

Так, в приговоре при назначении наказания Давыдову В.А, наряду со смягчающими наказание обстоятельствами, судом учтено наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений по отношению к приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, как следует из приговора "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, Давыдов В.А. был осужден по "данные изъяты" "данные изъяты"

Согласно примечанию 2 к ст. 158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 323-ФЗ), значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы, за исключением части пятой статьи 159 УК РФ, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

При таких обстоятельствах в силу положений ст. 10 УК РФ в действиях Давыдова В.А. не усматривается причинение значительного ущерба гражданину, так как сумма хищения составила менее "данные изъяты" его действия по факту хищения имущества ФИО9 подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Данное преступление в силу ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести и в силу п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ не может учитываться при признании рецидива преступлений.

Таким образом, в действиях Давыдова В.А. отсутствует рецидив преступлений, как отягчающее наказание обстоятельство. При отсутствии рецидива преступлений нет оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении Давыдову В.А. наказания по п. "а" ч. 3 ст. 2281, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Однако суд первой инстанции данные обстоятельства во внимание не принял.

Кроме того, в силу 2 ст. 62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Поскольку иных отягчающих наказание Давыдова В.А. обстоятельств судом не установлено, а прокурором в представлении не приведено, то при назначении наказания Давыдову подлежат применению положения ч. 2 ст. 62 УК РФ, что влечет смягчение ему наказания по всем преступлениям и назначенное ему по совокупности преступлений.

Судом оставлены без внимания разъяснения, содержащиеся в пп. 34, 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О назначении судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым при применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ ссылка на ее применение в резолютивной части приговора не требуется.

Судом не правильно определен размер наказания в виде 3 лет лишения свободы за совершение четырех преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ при санкции от 3 до 10 лет лишения свободы, в связи с чем наказание за совершение данных преступлений также подлежит смягчению.

С доводами представления прокурора об отсутствии оснований для применения к Давыдову В.А. положений ст. 64 УК РФ, поскольку эти же смягчающие наказание обстоятельства были учтены при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, нельзя согласиться, поскольку они противоречат положениям ч. 2 ст. 64 УК РФ - исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора суд совокупность смягчающих наказание обстоятельств: наличие троих детей, признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению иных соучастников преступлений, признал исключительными и посчитал возможным применить положения ст. 64 УК РФ ниже низшего предела к преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 2281, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 285 УК РФ.

Приговор не содержит описания преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 285 УК РФ, наказание за данное преступление Давыдову не назначалось, наказание с применением ст. 64 УК РФ судом назначено по ч. 5 ст. 33, п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ, что свидетельствует о технической описке, допущенной судом в описательно-мотивировочной части приговора, которая может быть устранена в порядке ст. 397, 399 УПК РФ, как и вопрос об уточнении вида исправительного учреждения, в котором назначено отбывать наказание осужденному, подлежащего зачету в порядке ст. 72 УК РФ.

При назначении наказания по п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ с применением положений ч. 2 ст. 62 УК РФ верхний предел наиболее строгого вида наказания сократился до 7 лет 6 месяцев лишения свободы и стал ниже низшего предела предусмотренного санкцией данной нормы (от 8 до 15 лет лишения свободы), однако ссылки в резолютивной части приговора на применение положений ст. 64 УК РФ, исходя из разъяснений, содержащихся в пп. 35-49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О назначении судами Российской Федерации уголовного наказания", не требуется.

Других оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 401.14-15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. удовлетворить частично;

приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 23 ноября 2020 года в отношении осужденного Давыдова В.А. изменить;

исключить из приговора указание суда о наличии отягчающего наказание Давыдову В.А. обстоятельства - рецидив преступлений и ссылку суда на применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания указанному осужденному по п. "а" ч.3 ст. 2281, ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 286 УК РФ;

смягчить назначенное Давыдову В.А. наказание за каждое из четырех преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы; за каждое из четырех преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ - до 4 лет 6 месяцев лишения свободы; по п. "а" ч.3 ст. 2281 УК РФ, - до 3 лет 6 месяцев лишения свободы; по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 286 УК РФ, до 9 месяцев лишения свободы; наказание, назначенное ему на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчить до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

в остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий -

Судьи: