Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2021 г. по делу N 7У-10546/2021[77-4659/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Павлова Р.Г, Череватенко Н.Е.

при секретаре судебного заседания Беккер И.Ф.

с участием осуждённого ФИО1

адвоката Бервено А.А.

прокурора Цымпиловой О.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого ФИО1, адвоката Бервено А.А. в защиту интересов осуждённого ФИО1 на приговор Северского городского суда Томской области от 30 декабря 2020 года и апелляционное определение Томского областного суда от 27 мая 2021 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление осуждённого ФИО1 и его адвоката Бервено А.А, поддержавших доводы жалоб, прокурора Цымпиловой О.И, полагавшей необходимым решение суда апелляционной инстанции отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Северского городского суда Томской области от 30 декабря 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 22 сентября 2010 года Октябрьским районным судом г. Томска по ч. 2 ст. 228 УК РФ (с учетом постановления Северского городского суда Томской области от 15 ноября 2011 года) к лишению свободы на срок 4 года, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года 1 месяц;

- 12 сентября 2012 года Северским городским судом Томской области по п. "б" ч. 3 ст. 111, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 22 сентября 2010 года) к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 13 апреля 2015 года освобожден постановлением Асиновского городского суда Томской области от 31 марта 2015 года в связи с заменой неотбытой части наказания на исправительные работы на срок 1 год 3 месяца с удержанием 10% заработка в доход государства;

- 5 сентября 2017 года Ленинским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 5 сентября 2017 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 5 сентября 2017 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 30 декабря 2020 года.

Зачтено в срок наказания время задержания в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и содержания под стражей в качестве меры пресечения по настоящему уголовному делу с 11 июля 2019 года по 29 декабря 2020 года, а также время содержания под стражей в период с 7 августа 2017 года по 5 сентября 2017 года по приговору от 5 сентября 2017 года.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время задержания и содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору от 5 сентября 2017 года в период с 7 августа 2017 года по 5 сентября 2017 года, а также время содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 11 июля 2019 года по 29 декабря 2020 года, с 30 декабря 2020 года до вступления настоящего приговора суда в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима

Решены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Томского областного суда от 27 мая 2021 года приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

В кассационной жалобе адвокат Бервено А.А. считает судебные решения незаконными.

Полагает, что действия его подзащитного должны быть квалифицированы как три самостоятельных состава преступлений, при этом указывает, что по эпизоду сбыта наркотических средств " ФИО2" доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, продажа "соли" ФИО8 не подтверждается совокупностью доказательств, также как и хранение обнаруженных при ФИО1 наркотических средств с целью сбыта.

Считает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, а оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением требований закона.

Указывает, что в ходе предварительного следствия и в суде апелляционной инстанции было нарушено право его подзащитного на защиту. Так, обыск в квартире ФИО1 и его личный досмотр должны были проводиться в присутствии защитника, а в апелляционной инстанции он, защитник по соглашению, был необоснованно отведен от участия в рассмотрении уголовного дела.

Просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ФИО1 считает судебные решения незаконными, необоснованными и немотивированными.

Указывает, что он невиновен, а доказательства сфальсифицированы. Обращает внимание на то, что ему незаконно отказано в ознакомлении с протоколом судебного заседания как в первой, так и в апелляционной инстанции, в связи с чем он не смог подать возражения.

Просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях исполняющий обязанности прокурора ЗАТО г. Северска Томской области Блинникова Е.Б. предлагает судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело, изучив доводы кассационных жалоб, дополнений и возражений, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом апелляционной инстанции были допущены.

В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый, подсудимый, осуждённый. имеют право пользоваться помощью защитника.

Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле, как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Участие защитника может также быть обеспечено судом, по просьбе обвиняемого, не имеющего защитника либо независимо от такой просьбы, если закон предусматривает обязательное участие защитника в соответствии с ч. 3 ст. 51 УПК РФ.

Замена участвующего по соглашению защитника защитником по назначению суда предусмотрена при обстоятельствах, предусмотренных в ч. 3 ст. 50 УПК РФ, только как исключение из общего правила, приведенного выше.

Как следует из материалов уголовного дела, защитником осуждённого ФИО1 - адвокатом Бервено А.А, действующим на основании соглашения, заключенного с осуждённым, была подана апелляционная жалоба на приговор Северского городского суда Томской области от 30 декабря 2020 года в отношении ФИО1, в которой защитник, оспаривая состоявшийся приговор, считал назначенное его подзащитному наказание чрезмерно суровым. Осуждённый же ФИО1 в свою очередь, оспаривая приговор, указывал на отсутствие доказательств его виновности, допущенные органами предварительного следствия и судом нарушения УПК РФ.

Согласно протоколу суда апелляционной инстанции в судебном заседании 15 апреля 2021 года по ходатайству осуждённого был объявлен перерыв для беседы с защитником, после чего судебное заседание было продолжено.

Выступая в прениях защитник Бервено А.А, поддержал позицию осуждённого о его невиновности, нарушениях УПК РФ, допущенных на различных стадиях производства по уголовному делу, изложил свою позицию о квалификации действий осуждённого и мере наказания в случае несогласия суда апелляционной инстанции с позицией защиты о невиновности осуждённого.

После выступления защитника был объявлен перерыв для согласования позиции защитника и осуждённого, после чего, защитник, выступая повторно в прениях, поддержал позицию осуждённого и просил последнего оправдать и признать за ним право на реабилитацию либо приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, что не противоречило позиции осуждённого, изложенной в апелляционной жалобе в суде апелляционной инстанции.

Несмотря на это, суд апелляционной инстанции принял решение о замене защитника, мотивируя несоответствием позиции защитника и осуждённого. Вместе с тем, указанный вывод суда апелляционной инстанции противоречит протоколу судебного заседания.

В судебном заседании 27 мая 2021 года осуждённый ФИО1 возражал против замены защитника, однако судебное заседание было проведено судом апелляционной инстанции с участием защитника по назначению суда, при этом мнение осуждённого и защитника по назначению относительно апелляционной жалобы адвоката Бервено А.А. судом апелляционной инстанции не выяснялось, содержание жалоб осуждённого и защитника судом апелляционной инстанции не оглашалось.

Такое решение суда апелляционной инстанции противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и ущемляет возможность осуществления права на защиту осуждённым в том виде, в котором его реализация предусмотрена непосредственно законом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются существенными, в связи с чем апелляционное определение Томского областного суда подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо учесть вышеуказанное, устранить отмеченные нарушения требований уголовно-процессуального закона.

В связи с отменой апелляционного определения из-за нарушений норм уголовно-процессуального закона, доводы кассационных жалоб защитника и осуждённого о несогласии с приговором обсуждению не подлежат, при этом суду апелляционной инстанции следует тщательно проверить все доводы жалоб защитника и осуждённого при новом апелляционном рассмотрении и принять по уголовному делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Разрешая вопрос о мере пресечения, учитывая, что ФИО1 обвиняется в совершении особого тяжкого преступления, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение Томского областного суда от 27 мая 2021 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело предать на новое апелляционное рассмотрение в Томский областной суд иным составом суда.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, до 1 февраля 2022 года.

Кассационные жалобы осуждённого и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий: Е.А. Чистякова

Судьи: Р.Г. Павлов

Н.Е. Череватенко