Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2021 г. по делу N 7У-4169/2021[77-1547/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Малышевой Н.В.

судей: Марковой Г.И, Познер Г.А.

с участием: прокурора Кожевникова Р.В, адвоката Тарасенко А.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Назаровой И.В, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Приморского края Столярова С.А. на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 10 января 2019 года в отношении Галаева А.А,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 10 января 2019 года

Галаев А.А, ДД.ММ.ГГГГ, судимый:

- 1 декабря 2009 года Первореченским районным судом г.Владивостока по п. "б, в" ч.2 ст.158, п. "г" ч.2 ст.161, п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (с учетом постановления Чугуевского районного суда Приморского края от 17 июня 2011 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 4 апреля 2014 года;

- 25 октября 2017 года Первореченским районным судом г.Владивостока по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 11 апреля 2018 года мировым судьей судебного участка N15 Первореченского судебного района г.Владивостока по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 24 мая 2018 года Фрунзенским районным судом г.Владивостока по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца, на основании ч.4 ст.74, 70 УК РФ (приговор от 25 октября 2017 года) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, осужден по:

ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч.2 ст.3141 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 2 года 6 месяцев;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 24 мая 2018 года, окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания постановлено исчислять с 10 января 2019 года;

зачтено в назначенное наказание отбытое наказание по приговору Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 24 мая 2018 года - с 24 мая 2018 года по 9 января 2019 года включительно;

приговор мирового судьи судебного участка N15 Первореченского судебного района г.Владивостока от 11 апреля 2018 года постановлено исполнять самостоятельно.

В апелляционном порядке приговор суда первой инстанции не обжалован, вступил в законную силу 9 февраля 2019 года.

Галаев А.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в неоднократном несоблюдении лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с федеральным законом, сопряженное с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность.

Преступления совершены в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор выражает несогласие с приговором суда, указывая, что судом допущены существенные нарушения уголовного закона при признании в действиях Галаева А.А. по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.3141 УК РФ, отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. Просит приговор изменить, исключить по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.3141 УК РФ, указание на наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, смягчить наказание за это преступление, а также наказание, назначенное на основании ч.2 и ч.5 ст.69 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Малышевой Н.В, выступления прокурора Кожевникова А.А. и адвоката Тарасенко А.А, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что по делу допущены существенные нарушения уголовного закона, отвечающие критериям, указанным в ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, влекущие изменение приговора суда.

В соответствии с ч.2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание Галаеву А.А, в том числе и по ч.2 ст. 3141 УК РФ, суд признал рецидив преступлений, в связи с наличием непогашенной судимости по приговору суда от 1 декабря 2009 года.

Между тем, установив наличие в действиях Галаева А.А. рецидива преступлений и признав его на основании п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч.2 ст. 3141 УК РФ, суд не учел, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от 1 декабря 2009 года, образующая рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осужденного административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч.2 ст. 3141 УК РФ, что в силу положений ч.2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание.

Иных судимостей, дающих основание для признания наличия применительно к ст. 3141 УК РФ обстоятельства, отягчающего наказания - рецидива преступлений, не имеется.

По указанным основаниям приговор суда подлежит изменению со смягчением наказания, назначенного Галаеву А.А. по ч.2 ст. 3141 УК РФ, а также наказания, назначенного на основании ч.2 и ч.5 ст. 69 УК РФ.

Иных нарушений требований уголовно и уголовно-процессуального законов, повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности Галаева А.А, на юридическую оценку содеянного, справедливость наказания, не допущено.

Приговор судом постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 307, 308 УПК РФ. Доказательствам, положенным в основу приговора, судом дана оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Приведенные в приговоре и признанные допустимыми доказательства, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Юридическая оценка действиям осужденного дана правильная.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений и данные о личности Галаева А.А, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 10 января 2019 года в отношении Галаева А.А. изменить:

исключить из приговора при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 3141 УК РФ, отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений и смягчить Галаеву А.А. наказание за данное преступление до 7 месяцев лишения свободы, наказание, назначенное на основании ч.2 ст. 69 УК РФ - до 2 лет 5 месяцев лишения свободы, наказание, назначенное на основании ч.5 ст. 69 УК РФ - до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Малышева

Судьи Г.И. Маркова

Г.А. Познер