Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 08 ноября 2021 г. по делу N 7У-5013/2021[77-1819/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Марковой Г.И, судей Гаврилова Е.В, Хроминой Н.Ю, при ведении протокола помощником судьи Поповым В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. и кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Красноармейского районного суда Приморского края от 9 декабря 2019 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 30 июня 2020 года,

УСТАНОВИЛА:

По приговору Красноармейского районного суда Приморского края от 9 декабря 2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 16 декабря 2009 года Красноармейским районным судом Приморского края по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 4 года; условное осуждение отменено на основании постановления этого же суда от 2 мая 2012 года;

- 29 октября 2012 года Свободненским городским судом Амурской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (12 преступлений) - с учетом изменений, внесенных постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 12 января 2017 года, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, с применением ст. 70 УК РФ окончательно к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный по отбытию срока наказания 13 марта 2017 года, осужден по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначено 4 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Сорокин С.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 9 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Сорокин С.Н. признан виновным и осужден за:

- незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере;

- незаконные изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 30 июня 2020 года приговор изменен.

Сорокин С.Н. освобожден от отбывания наказания, назначенного по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Из приговора исключено указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ. Сорокин С.Н. считается осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признаны обстоятельствами, смягчающим наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, добровольная выдача наркотических средств.

Сорокину С.Н. смягчено наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края Попов Д.И. ставит вопрос об изменении приговора и апелляционного определения в отношении Сорокина С.Н. в части исключения осуждения за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и снижении срока наказания, назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), масса которого составляет 4, 669 г. во время изъятия сотрудниками полиции, находилось в растворе органического растворителя и не было готово к использованию и потреблению как наркотическое средство, стало таковым лишь в результате действий эксперта при производстве экспертизы.

В кассационной жалобе осужденным Сорокиным С.Н. ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и возвращении уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ. Указывает, что судом нарушен принцип равноправия и состязательности сторон, так как его неоднократные ходатайства о вызове в суд свидетелей ФИО4, ФИО5 отклонены, обеспечение их явки возложено на адвоката, но при этом суд подвергал принудительному приводу свидетелей обвинения. Считает, что суд по надуманным основаниям отказал ему в ходатайстве о вызове свидетелей ФИО6 и ФИО7 Обращает внимание на то, что свидетели в судебном заседании при допросе путались. Дает собственную оценку показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9

Полагает, что сотрудниками полиции незаконно проникли на территорию частной собственности. Приводит доводы о недопустимости доказательств по делу - заключения эксперта N 563 от 25 октября 2017 года и вещественных доказательств. Считает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями УПК РФ, перечисляет их в жалобе.

Не согласен с назначенным наказанием по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указывает, что наркотическое средство добровольно выдал. Просит обратить внимание на первый приговор от 1 февраля 2019 года.

На кассационную жалобу осужденного поданы возражения из прокуратуры "адрес", в которых указывается о необоснованности доводов ФИО1

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления прокурора Савеловой Д.С, поддержавшей кассационное представление и не согласившейся с доводами кассационной жалобы, осужденного Сорокина С.Н. и его защитника - адвоката Усова В.Г. по доводам жалобы и не возражавших по доводам представления прокурора, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу, что по делу судом допущено нарушение уголовного закона, отвечающее критериям, указанным в ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, влекущее изменение приговора.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Действия Сорокина С.Н. по незаконным приобретению и хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере получили правильную юридическую оценку в рамках состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Однако, оставляя в общем объеме данного состава признак совершения незаконного изготовления без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд не учел следующее.

По смыслу закона, под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Из приговора следует, что находясь в помещении бани, Сорокин С.Н. залил органическим растворителем в эмалированной банке часть приобретенной им марихуаны массой в перерасчете на высушенное вещество 327, 287 грамма, тем самым изготовил без цели сбыта наркотическое средство - смесь наркотических средств каннабиса (марихуаны) 322, 618 грамма и масла каннабиса (гашишного масла) 4, 669 грамма.

В данном случае суд не учел, что масса готового к использованию и потреблению наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в перерасчете на высушенное вещество, составляющее 4, 669 грамма, получена экспертом при производстве экспертизы N 46 от 8 февраля 2018 года.

Таким образом, из осуждения Сорокина С.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению указание о наличии в его действиях квалифицирующего признака "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере".

Действия Сорокина С.Н, с учетом вносимых судебной коллегией изменений, подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела не устранил допущенное нарушение уголовного закона.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обоснованно освободил Сорокина С.Н. от отбывания наказания, назначенного по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования и исключил указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Сорокина С.Н. в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере, а также в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, надлежащим образом мотивированы.

Доводы осужденного о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности и равенства сторон несостоятельны, поскольку противоречат материалам дела.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено с учетом требований ст.ст. 15, 252 УПК РФ о состязательности сторон, пределах судебного разбирательства. 14 ноября 2019 года стороны не возражали закончить судебное следствие по делу, судом было предоставлено достаточное время для подготовки к прениям, которые были проведены 15 ноября 2019 года (т. 4 л.д. 123). При этом ранее, 24 октября 2019 года, судебное следствие объявлялось закрытым, однако, по ходатайству защитника - адвоката Ободова И.И. председательствующим судебное следствие возобновлено для возможности Сорокину С.Н, который ранее отказывался от дачи показаний, дать показания по делу.

Все ходатайства стороны защиты были рассмотрены, вопреки доводам жалобы, в установленном законом порядке, необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не допущено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено.

Оценка доказательств судом произведена в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

В кассационной жалобе осужденным Сорокиным С.Н. не приведено обстоятельств, которые не получили оценки судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении уголовного дела, и могли повлиять на их выводы, доводы жалобы не опровергают приведенные выводы судов, направлены на переоценку доказательств по делу, не подтверждают существенных нарушений судами норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, на которые указывает осужденный.

В связи с уменьшением объема обвинения, назначенное наказание осужденному Сорокину С.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, судебная коллегия считает необходимым смягчить соразмерно содеянному, с учетом требований ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Доводы осужденного о добровольной выдаче наркотических средств были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, который пришел к выводу о том, что указание в протоколе обыска о добровольной выдаче следует рассматривать как обстоятельство смягчающее наказание, а не как освобождение от уголовной ответственности. Оснований для несогласия с данным выводом судебная коллегия не усматривает.

Препятствий для рассмотрения уголовного дела по существу на основании имевшегося в материалах уголовного дела обвинительного заключения, каких-либо оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, по делу не имеется. Как обоснованно указано в апелляционном определении, допущенная при составлении обвинительного заключения техническая ошибка в разделе обстоятельств, смягчающих наказание, (указано ФИО13), не влияет на существо предъявленного Сорокину С.Н. обвинения, данная неточность устранена в судебном заседании.

Поскольку в действиях Сорокина С.Н. имеется рецидив преступлений, который является особо опасным, отбывание наказания правильно назначено в исправительной колонии особого режима.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При таких данных, в соответствии с положениями ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия полагает удовлетворить кассационное представление, а кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. - удовлетворить.

Приговор Красноармейского районного суда Приморского края от 9 декабря 2019 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 30 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из осуждения Сорокина С.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере", считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и смягчить назначенное наказание до 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Сорокина С.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи Е.В. Гаврилов

Н.Ю. Хромина