Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 октября 2021 г. по делу N 7У-11233/2021[77-3522/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Комаровой И.С, при ведении протокола помощником судьи Кулаковым П.В, с участием:

прокурора Богдашкина А.П, защитника осужденного ФИО15 в лице адвоката Бондарчука В.Ю, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционной жалобу адвоката Бондарчука в защиту осужденного ФИО15 на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 8 июля 2021 года.

Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 года

ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданина Украины, не судимый

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ на 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 40 000 рублей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО15 под стражей с 22 июня 2018 года по 20 декабря 2018 года и с 16 декабря 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Суходольский арестован в зале суда.

Гражданский иск потерпевшей ФИО6 удовлетворен частично. Постановлено взыскать с осужденного Суходольского в пользу потерпевшей ФИО6 "данные изъяты" рублей в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Исковые требования потерпевшей ФИО6 о компенсации морального вреда оставлены без рассмотрения, с признанием за потерпевшей ФИО6 права на обращение с данным иском в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи ФИО14, выступления адвоката Бондарчука в защиту осужденного Суходольского, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Богдашкина, полагавшего необходимым частично удовлетворить доводы кассационной жалобы и просившего изменить приговор и апелляционной определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Суходольский признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением потерпевшей Калугиной значительного ущерба на сумму 420 000 рублей, то есть, в крупном размере, совершенное 21 июня 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО15 вину не признал, пояснив, что, являясь курьером, он по поручению фирмы по доставке встречался у подъезда дома с женщиной, у которой забирал пакет с документами.

В кассационной жалобе адвокат Бондарчук в защиту осужденного ФИО17 выражает несогласие с принятыми судебными решениями в связи с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, а также в связи с чрезмерной суровостью назначенного ФИО18 наказания. В обоснование жалобы адвокат указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на недопустимых доказательствах. Отмечает, что заявление об обстоятельствах преступления потерпевшая Калугина не писала и не подписывала, и чтобы подтвердить это в суде защита ходатайствовала о назначении почерковедческой экспертизы, но судом было необоснованно отказано; личный досмотр ФИО20 проведен без участия защитника, но в протоколе содержатся его пояснения о том, что изъятые у ФИО19 денежные средства принадлежат не ему, а бабушке, у которой он их забрал; в протоколах допроса свидетелей сотрудников полиции ФИО26, ФИО27, понятых ФИО21 ФИО22, в том числе на очных ставках с ними, также содержится записи о пояснениях ФИО25 о его причастности к преступлению, которые он дал в отсутствии защитника и после применения к нему недозволенных методов ведения следствия; показания свидетеля ФИО23 содержат сведения о содержании опознания ФИО24, однако сам протокол опознания судом признан недопустимым доказательством; рапорт об обнаружении признаков преступления совершенном 21 июня 2018 года составлен 22 мая 2018 года, то есть значительно раньше события преступления. Также адвокат в жалобе оспаривает допустимость протокола дополнительного допроса потерпевшей ФИО32 от 21 декабря 2018 года, поскольку на его первом и последнем листах содержатся подписи явно разных лиц, что в суде не было проверено, так как в дополнительном допросе потерпевшей Калугиной защите необоснованно было отказано. Считает, что суд апелляционной инстанции не устранил нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, вынес незаконное и необоснованное решение.

Помимо приведенных доводов адвокат указывает также на несправедливость принятых судебных решений в связи чрезмерной суровостью назначенного ФИО31 наказания. При этом указывает на то, что при отсутствии отягчающих обстоятельств ФИО28 - ранее несудимому, тяжело больному, имеющему инвалидность 3 группы, назначено самое строгое наказание, без учета того, что санкция ч.3 ст.159 УК РФ предусматривает более мягкие виды наказаний, например, в виде принудительных работ, штрафа, и не мотивирована невозможность назначения ФИО29 условного осуждения, тогда как такие основания имелись, поскольку ФИО33 имеет инвалидность, постоянное место жительства, мать осужденного согласилась его зарегистрировать его по месту жительства. Обращает внимание, что у ФИО30 имеется заболевание, входящее в утвержденный Правительством России перечень заболеваний, препятствующих отбывание наказания в условиях лишения свободы. Просит судебные решения изменить исключить указанные в жалобе недопустимые доказательства, учесть наличие у Суходольского тяжелого заболевания, подтвержденное приложенными к кассационной жалобе копиями медицинских документов, и с учетом совокупности иных смягчающих обстоятельств, смягчить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях и.о. Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Савватеев И.В, опровергая доводы кассационной жалобы адвоката, просит их отклонить за необоснованностью, а принятые в отношении ФИО34 судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к выводу, что судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде доказательствам, которым судом дана оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления в отношении ФИО35 обвинительного приговора, выводы которого в части доказанности преступления и виновности Суходольского в его совершении в приговоре мотивированы.

Вопреки доводам жалобы, виновность ФИО36 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена и подтверждена исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами: показаниями осужденного ФИО38, данными в ходе предварительного следствия о том, что он согласился подработать курьером за 10% от перевозки денег. 21 июня 2018 года он по договоренности с "Сергеем" встретился у подъезда с ФИО37, также по указанию Сергея включил свой телефон на громкую связь, при нем состоялся разговор между "Сергеем" и женщиной сказал женщине дать деньги. Понимая, что происходит обман, но поскольку он нуждался в деньгах из-за кредитов, он забрал у женщины деньги и ушел, взяв себе из пакета "данные изъяты" рублей за выполненное дело, а оставшиеся деньги отдал неизвестному мужчине. Когда на следующий день он приехал к метро "Лермонтовский проспект", то был задержан сотрудниками полиции, доставлен в ОМВД, где в присутствии понятых у него были изъяты денежные средства в размере "данные изъяты" рублей, которые он получил за обман бабушки под предлогом, что ее близкий человек попал в беду. Также у него был изъят мобильный телефон, составлены соответствующие протоколы, в которых расписались все участвующие лица; показаниями потерпевшей Калугиной о том, что 21 июня 2018 года, когда она находилась дома, когда ей позвонил мужчина и сообщил, что у сына беда. Договорились, что за деньгами приедет друг. Встретившись у подъезда ее дома с ФИО44, последний сообщил, что пришел по просьбе сына, при этом поднес к ее лицу телефон и мужской голос сообщил ей, что нужна большая сумма денег. Она поднялась в квартиру, взяла деньги в сумме 420 000 рублей, купюрами по 5 000 рублей, положила их в пакет, вышла на улицу и отдала пакет с деньгами ФИО41, а когда вернулась домой, позвонила сыну, который сообщил, что у него все в порядке.

Сын к ней приехал и вызвал сотрудников полиции, они написали заявление, потом им сообщили, что Суходольского задержали, ей вернули "данные изъяты" рублей, изъятые у ФИО40. Кроме того потерпевшая в суде указала на ФИО45 как на лицо. Забравшее у нее деньги после разговора с "Сергеем". Свидетель ФИО42 - сын потерпевшей подтвердил показания ФИО43 и, кроме того, пояснил, что это он обратился в полицию, писал от имени матери заявление, а мать его подписала, а также в суде засвидетельствовал, что мать лично присутствовала на всех допросах, ее допрашивали, и она подписывала

протоколы допросов и опознала Суходольского как лицо, взявшее у нее деньги; показаниями свидетелей сотрудников полиции ФИО8 ФИО9 об обстоятельствах задержания Суходольского в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и его личного досмотра с участием понятых, в ходе которого у Суходольского изъяты денежные средства в размере 55 000 рублей купюрами по 5 тысяч рублей, сотовый телефон; показаниями свидетелей понятых ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах проведения личного досмотра Суходольского, и подтвердивших правильность записей протокола личного досмотра; показаниями свидетеля ФИО12 подтвердившего, что когда с его участием проводилось опознание, он видел Суходольского, у которого никаких следов применения насилия не было; показаниями свидетеля Шишкина об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по установлению лица причастного к хищению у Калугиной денежных средств путем мошенничества и, кроме того подтвердившего, что при просмотре видеозаписи с камеры видеонаблюдения потерпевшая Калугина подтвердила, что именно этому мужчине, который запечатлен на видеозаписи она ДД.ММ.ГГГГ отдала денежные средства в размере "данные изъяты" рублей; а также заявлением потерпевшей ФИО39, протоколом личного досмотра Суходольского от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты, в том числе 11 денежных купюр номиналом 5000 рублей каждая; и другими доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены. При этом суд принял во внимание все доказательства, имеющие значение для надлежащего разрешения уголовного дела, правильно установилфактические обстоятельства и обоснованно признал совокупность представленных суду доказательств достаточной для разрешения уголовного дела. Вопреки доводам жалобы, суд в приговоре подробно мотивировал свои выводы о доказанности инкриминируемого Суходольскому преступления и его виновности, оснований не соглашаться с ними у судебной коллегии не имеется. Кроме того, вопреки доводам жалобы суд обоснованно признал допустимым доказательством показания Суходольского, данные им в ходе предварительного следствия, при этом доводы осужденного Суходолльского о даче им показаний под физическим и моральным давлением со стороны сотрудников полиции тщательно проверены и не нашли своего подтверждения, как и не установлены в суде объективные причины для самооговора осужденным.

Вопреки доводам жалобы, вопрос о допустимости доказательств и в частности показаний осужденного ФИО50, данные на предварительном следствии; потерпевшей ФИО48; свидетелей сотрудников полиции ФИО8 ФИО9 об обстоятельствах задержания ФИО46 и его личного досмотра; понятых ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах личного досмотра ФИО49, и правильности составления протокола личного досмотра; свидетеля ФИО12 об отсутствии у ФИО47 следов применения насилия, протокола личного досмотра Суходольского, положенные судом в основу обвинительного приговора в указанной части, судом разрешен в установленном законом порядке с приведением мотивов принятых решений, не соглашаться с которыми оснований не имеется, поскольку данные доказательства в указанной части отвечают критериям, предусмотренным ст. 75 УК РФ.

Суд, в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, разрешилвсе заявленные сторонами ходатайства и мотивировал принятые по ним решения, несогласие с которыми основанием к отмене принятых решений не является.

Вместе с тем в обоснование своего вывода о виновности Суходольского в хищении путем обмана чужого имущества в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, суд в приговоре сослался на свидетельские показания оперативных сотрудников полиции ФИО8 ФИО9, понятых ФИО13, ФИО11 о содержании пояснений об обстоятельствах и участниках совершенного в отношении ФИО52 преступления, данных задержанным ФИО53 при его личном досмотре в отсутствии защитника, которые ФИО51 в суде не подтвердил.

Между тем, по смыслу закона, оперативный сотрудник и следователь могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ N 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошенными в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, однако эти положения, подлежащие применению

в системной взаимосвязи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе был допрашивать сотрудников полиции и свидетелей понятых, участвующих в оперативном мероприятии, либо следственном действии о содержании показаний, данных подозреваемым и обвиняемым в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде. В этой связи показания оперативных сотрудников полиции ФИО8 ФИО9, свидетелей понятых ФИО13, ФИО11 в части пояснений ФИО55 об обстоятельствах и участниках совершенного в отношении ФИО54 преступления, данных при личном досмотре подлежат в указанной части исключению как не отвечающие в указанной части критериям допустимых доказательств, Кроме того, как следует из приговора, суд исключил по мотиву недопустимости протокол опознания ФИО56 потерпевшей ФИО57, но в то же время сослался на показания свидетеля ФИО12 по обстоятельствам проведения опознания ФИО59. Однако данные свидетельские показания в указанной части подлежат исключению из приговора, поскольку являются производными от недопустимого доказательства.

В то же время исключение свидетельских показаний ФИО8 ФИО9, свидетелей понятых ФИО13, ФИО11, ФИО12 в указанной части не повлияли на правильность выводов суда о доказанности преступления и причастности к нему осужденного ФИО58 поскольку его вина установлена иными доказательствами, приведенными в приговоре, в связи с чем принятые в отношении Суходольского судебные решения в остальной части изменению не подлежат.

Таким образом, на основе установленных фактических обстоятельств дела суд квалифицировал действия осужденного ФИО61 по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц, с причинением потерпевшей ФИО60 ущерба в крупном размере.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу о том, что квалифицирующий признак мошенничества "с причинением значительного ущерба гражданину" подлежит исключению как излишне вмененный. При этом судебная коллегия исходит из следующего. Так, квалифицировав действия ФИО62 связанные с хищением денежных средств ФИО63 одновременно как совершенные с причинением значительного ущерба потерпевшей и в крупном размере, суд не учел, что указанные квалифицирующие признаки носят однородный характер, и квалификация в данном случае действий осужденного как мошенничество по квалифицирующему признаку "с причинением значительного ущерба гражданину" является излишней. Оснований для иной квалификации содеянного ФИО64 не имеется.

При назначении осуждённому ФИО65 наказания суд, в полном объеме выполнив все требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, отсутствие судимостей, отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на состояние его здоровья, на условия жизни его семьи.

При этом судом в полной мере учел, что осужденный, положительно характеризуется, страдает рядом хронических заболеваний, имеет на иждивении малолетнего ребенка, мать пенсионного возраста, не работающую, страдающую рядом заболеваний, которые признаны смягчающими обстоятельствами, что непосредственно отражено в приговоре.

Необходимость назначения осужденному ФИО66 наказания в виде реального лишения его свободы и невозможность применения в отношении него положений ст. ст. 64, 73, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ судом мотивировано. Кроме того, суд апелляционной инстанции, учитывая наличие у ФИО67 инвалидности смягчил ему назначенное наказание, мотивировав принятое решение.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, назначенное осуждённому ФИО68 наказание является справедливым и соразмерным и дальнейшему смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, назначенный ФИО69 для отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы, судом определен в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд апелляционной инстанции рассмотрел все доводы апелляционных жалоб и принял по ним мотивированное решение.

В то же время суд апелляционной инстанции не устранил отмеченные выше нарушения в связи с чем апелляционное определение также как и приговор подлежит изменению.

Что касается доводов кассационной жалобы о дальнейшем смягчении осужденному ФИО70 наказания с учетом представленной характеристики, полученной за период отбывания наказания, об ухудшении состояния здоровья в период отбывания наказания не подержат удовлетворению. О наличии у Суходольского заболевания, препятствующего отбыванию наказания в виде лишения свободы, то вопрос об освобождении от наказания в этих случаях рассматривается по ходатайству осужденного в порядке исполнения приговора в соответствии со ст. 396, 397 УПК РФ после проведения медицинского освидетельствования по "Правилам медицинского освидетельствования осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06 февраля 2004 года N 54.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката ФИО71 В.Ю. в защиту ФИО15 удовлетворить частично.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда в отношении Суходольского Виталия изменить:

исключить по мотиву недопустимости показания показаний ФИО8 ФИО9, свидетелей понятых ФИО13, ФИО11 в том числе на очной ставке с ними, в части пояснений ФИО15 об обстоятельствах и соучастнике совершенного преступления;

исключить показания свидетеля понятого Большакина в части обстоятельств проведения опознания осужденного Суходольского;

исключить квалифицирующий признак мошенничества "с причинением значительного ущерба гражданину":

смягчить назначенное ФИО15 по с.3 ст. 159 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 6 месяцев лишения свободы.

исключить указание суда на назначение ФИО15 дополнительного наказания в виде штрафа в сумме 40000 рублей

В остальной части эти же судебные решения в отношении Суходольского Виталия оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката ФИО5- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: