Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 октября 2021 г. по делу N 7У-9709/2021[77-3199/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Гайниева Л.С. и Паукова И.В, при ведении протокола секретарем судебного заседания Афауновым М.М., с участием:

осужденного Оленева И.С. и его защитника-адвоката Жиляева В.Н, а также прокурора Юрздицкого К.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Оленева И.С. на приговор Клепиковского районного суда Рязанской области от 30 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 29 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступление осужденного Оленева И.С. и его защитника-адвоката Жиляева В.Н, просивших удовлетворить доводы жалобы, а также прокурора Юрздицкого К.А. об изменении судебных решений не по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Клепиковского районного суда Рязанской области от 30 июля 2020 года

Оленев Иван Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ судимый:

- 22 мая 2018 года Клепиковским районным судом Рязанской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 22 мая 2018 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 13 мая 2020 года до дня вступления в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в колонии общего режима.

По приговору также разрешена судьба вещественных доказательств.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 29 сентября 2020 года приговор изменен в части зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы, который определено исчислять из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

По приговору Оленев И.С. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 8 мая 2020 года в г. Спас-Клепики Рязанской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Оленев И.С, не оспаривая виновность и квалификацию содеянного, считает приговор в части назначенного ему наказания чрезмерно суровым. Указывает, что суд, установив смягчающие обстоятельства, не учел их должным образом, не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ и не аргументировал их неприменение. Осужденный утверждает, что признал свою вину и осознал тяжесть совершенного преступления, полностью искренне раскаивается, вместе с тем полагает, что не причинил своими действиями ущерба обществу и не представляет для него никакой угрозы. Считает, что судом необоснованно не учтено, что он состоит в фактических брачных отношениях с женщиной, с которой ведет общее хозяйство и намерен зарегистрировать брак. Судом оставлено без внимания, что согласно заключению эксперта он страдает синдромом зависимости от употребления психоактивных веществ группы каннабиноидов и является больным наркоманией, нуждается в лечении и социально-медицинской реабилитации. Кроме того, судом не учтено наличие у него кредитных обязательств, которые он, находясь в местах лишения свободы, не в состоянии исполнять. Считает, что судом не в полной мере учтено, что он имел постоянное место жительства и работы, где характеризовался положительно, работодатель изъявляет желание вновь трудоустроить его до полного исправления. Обращает внимание, что за время отбывания наказания не допускал нарушений, выражает уверенность в том, что не совершит в дальнейшем преступлений. С учетом приводимых доводов просит об изменении состоявшихся судебных решений и смягчении наказания.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Клепиковского района Голованов А.С. с доводами, приводимыми в жалобе, не соглашается, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения решения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу установлены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должная содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании положений Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе с учетом положений о соблюдении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Также учитываются положения ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательств незаконного приобретения Оленевым И.С. без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере сослался на:

показания свидетеля ФИО9, оперуполномоченного группы контроля оборота наркотических средств ОМВД России по Клепиковскому району Рязанской области о том, что 8 мая 2020 года у него имелась оперативная информация о возможном приобретении Оленевым И.С. в указанный день наркотических средств путем поднятия закладки в лесном массиве недалеко от д. Кузино Клепиковского района. Он (ФИО9) находился в указанном месте в вечернее время и увидел, как Оленев И.С. подъехал на велосипеде к лесному массиву, слез с велосипеда и, смотря в телефон, отошел к тропике, порылся в земле и, предположительно, поднял наркотическое средство, убрал его во внешний карман куртки, после чего на велосипеде проследовал в сторону д. Кузино. Об увиденном он (ФИО9) сообщил другим сотрудникам полиции, которые впоследствии приняли меры к задержанию Оленева И.С.;

показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, сотрудников ОМВД России по Клепиковскому району Рязанской области, принимавших участие в задержании Оленева И.С, об обстоятельствах проведении его личного досмотра, в ходе которого у последнего был изъят сверток с наркотическим веществом, а также о том, что в ходе разговора с оперативным сотрудником ФИО12 подозреваемый Оленев И.С. пояснил, что действительно незаконно приобрел наркотическое средство для личного употребления, поскольку является наркозависимым;

протокол осмотра изъятого у Оленева И.С. мобильного телефона, согласно которому в его памяти сохранен фотоснимок участка местности в лесном массиве;

протокол осмотра места происшествия, согласно которому ФИО9 указал на участок местности в лесном массиве вблизи д. Кузино, в котором по его предположению Оленев И.С. поднял сверток с наркотическим веществом.

Оленев И.С, не отрицая факта обнаружения и изъятия из его одежды свертка с наркотическим веществом, последовательно не признавал свою вину в незаконном приобретении наркотических средств, утверждал, что на фотоснимке в его телефона запечатлена лишь куча валежника.

Суд пришел к выводу о достаточности собранных доказательств в незаконном приобретении и хранении Оленевым И.С. без цели сбыта наркотических средств.

Вместе с тем положения уголовно-процессуального законодательства не могут рассматриваться как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных подозреваемым и обвиняемым в ходе досудебного производства, или как допускающие подмену результатов следственных и оперативно-розыскных действий, произведение которых было необходимо при осуществлении досудебного производства, показаниями этих должностных лиц (Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, Определение Конституционного Суда РФ от 25 ноября 2020 года N 2617-О).

При таких обстоятельствах показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 в части воспроизведения ими сведений, сообщенных Оленевым И.С. об обстоятельствах совершенного преступления, ставшими им известными из устной беседы с осужденным следует признать недопустимыми доказательствами и они подлежат исключению из приговора на основании п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Показания свидетеля ФИО9, который в отсутствии доказательств, подтверждающих законность проведения им оперативно-розыскного мероприятия в отношении Оленева И.С. осуществлял в одиночку в вечернее время наблюдение за подозреваемым, при этом результаты своего наблюдения не оформил в соответствии с требованиями закона "Об оперативно-розыскной деятельности", также нельзя признать допустимыми.

При этом оставшиеся допустимые доказательства, приведенные в приговоре, не могут быть признаны достаточными для вывода о виновности Оленева И.С. в незаконном приобретении наркотического средства при указанных в приговоре обстоятельствах, в том числе месте и времени его совершения.

При изложенных обстоятельствах, из состоявшихся по делу судебных решений подлежит исключению осуждение Оленева И.С. по диспозитивному признаку - незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, а назначенное наказание - снижению.

При этом квалификация действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, основанная на совокупности исследованных по делу доказательств, является правильной.

Вина Оленева И.С. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств нашла подтверждение в исследованных судом в судебном заседании доказательствах.

К таковым суд обосновано отнес показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО14, ФИО12, ФИО13, ФИО15, сотрудников полиции и понятых, о задержании Оленева И.С, подозреваемого в причастности к незаконному обороту наркотических средств, обнаружении и изъятии из его одежды сверка с веществом, которое согласно заключению эксперта является наркотическим веществом - смесью, содержащей производные 2-(1-Бутил-Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, массой 5, 15 грамма, оборот которого в Российской Федерации запрещен, и которое согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" является крупным размером.

Кроме показаний свидетелей вина Оленева И.С. в совершении указанных действий подтверждается материалами уголовного дела: протоколом личного досмотра Оленева И.С, заключением эксперта о виде и размере, изъятого наркотического средства, протоколами следственных и процессуальных действий, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, в ходе которого все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Предусмотренные законом процессуальные права осужденного на всех стадиях уголовного процесса, в том числе его право на защиту, были реально обеспечены.

При назначении Оленеву И.С. наказания, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, все данные о его личности, в том числе и те, на которые обращено внимание в кассационной жалобе, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, и иные обстоятельства, влияющие на назначаемое ему наказание.

Выводы суда о назначении Оленеву И.С. наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией его от общества, как и необходимость отмены условного осуждения по приговору от 22 мая 2018 года мотивированы и признаются судебной коллегией правильными.

Оснований для смягчения наказания по доводам, приведенные осужденным в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит, поскольку все известные и документально подтвержденные сведения о личности осужденного, известные на момент постановления приговора, суд привел в своем решении и учитывал при назначении наказания. Позиция Оленева И.С. по предъявленному обвинению судом отражена правильно, иных обстоятельств подлежащих учету в качестве смягчающих не установлено.

Обстоятельств исключительных, в том числе связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не установлено, в связи с чем суд не усмотрел оснований для применения к Оленеву И.С. положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ. С этими выводами судебная коллегия согласна.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основаниями для изменения судебных решений в отношении Оленева И.С, как и оснований для их отмены, в том числе по доводам кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Клепиковского районного суда Рязанской области от 30 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 29 сентября 2020 года в отношении Оленева Ивана Сергеевича изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО9 об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе наблюдения за Оленевым И.С, показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 в части воспроизведения ими сведений, сообщенных Оленевым И.С. об обстоятельствах совершенного преступления, ставших им известными из устной беседы с осужденным.

Исключить осуждение Оленева И.С. по признаку - незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Считать Оленева И.С. осужденным за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере

Снизить назначенное Оленеву И.С. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 22 мая 2018 года назначить Оленеву И.С. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

В остальном судебные решения в отношении Оленева И.С. оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи