Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 сентября 2021 г. по делу N 7У-9737/2021[77-3699/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Погодина С.Б, Сосновской К.Н, при секретаре Бодичевой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Анисовой Т.Н, осужденных Нефедова Ю.А, Тарзановой Н.С. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Нефедова Ю.А. - адвоката Силкина К.Г, представившего удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, защитника осужденной Савасовой О.В. - адвоката Макеевой Э.А, представившей удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, защитника осужденной Тарзановой Н.С. - адвоката Поляковой З.Л, представившей удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника осужденного Нефедова Ю.А. - адвоката Силкина К.Г, защитника осужденной Савасовой О.В. - адвоката Макеевой Э.А, защитника осужденной Тарзановой Н.С. - адвоката Поляковой З.Л. на приговор Кировского районного суда г. Саратова от 8 февраля 2021 года и апелляционное определение Саратовского областного суда от 4 мая 2021 года в отношении Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С.

По приговору Кировского районного суда г. Саратова от 8 февраля 2021 года

Нефедов Ю.А, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: ***, проживавший по адресу: ***, несудимый, осужден по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800 000 рублей;

Савасова О.В, родившаяся 00.00.00 в ***, гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: ***, проживавшая по адресу: ***, несудимая, осуждена по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800 000 рублей;

Тарзанова Н.С, родившаяся 00.00.00 в ***, гражданка РФ, зарегистрированная и проживавшая по адресу: ***, несудимая, осуждена по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 600 000 рублей.

Срок наказания исчислен каждому осужденному с момента вступления приговора в законную силу.

Решены вопросы о мерах пресечения, судьбе вещественных доказательств и аресте, наложенном на имущество осужденных.

Апелляционным определением Саратовского областного суда от 4 мая 2021 года приговор изменен: из числа доказательств исключены показания свидетелей Бухарина А.А. и Евграшиной П.О.

В остальном приговор оставлен без изменения.

По этому же делу осужден Штырков А.А, в отношении которого судебные решения не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражений на них прокурора, выступление осужденного Нефедова Ю.А. и его защитника - адвоката Силкина К.Г, защитника осужденной Савасовой О.В. - адвоката Макеевой Э.А, осужденной Тарзановой Н.С. и ее защитника - адвоката Поляковой З.Л, поддержавших доводы жалоб и просивших судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Анисовой Т.Н, полагавшей кассационные жалобы подлежащими оставлению без удовлетворения, судебные решения - без изменения, судебная коллегия

установила:

Нефедов Ю.А, Савасова О.В, Тарзанова Н.С. признаны виновными в осуществлении незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, с извлечением дохода в особо крупном размере в составе организованной группы.

Преступление совершено в период с 00.00.00 по 00.00.00 в *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Нефедова Ю.А. - адвокат Силкин К.Г. выражает несогласие с постановленными судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.

Полагает, что решения судов первой и апелляционной инстанций не основаны на фактических обстоятельствах, установленных в судебном заседании, а копируют обвинительное заключение.

Утверждает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств об исключении из числа допустимых доказательств протокола осмотра предметов от 15 октября 2019 года и постановления о признании вещественными доказательствами 36 оптических дисков с видеозаписями, а судом апелляционной инстанции поддержано данное решение суда первой инстанции.

Обращает внимание на незаконность проведения оперативно-розыскного мероприятия "негласная аудио и видеозапись" в офисе без получения судебного решения, поскольку на запрос суда был дан ответ о его проведении на основании задания, которое не может быть представлено в суд.

Указывает, что для проведения ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав граждан, требуется получение судебного разрешения, однако оно было получено 4 марта 2019 года, а "негласная аудио и видеозапись" в офисном помещении велась уже с 7 февраля 2019 года, несмотря на то, что, по мнению защитника, такого оперативно-розыскного мероприятия не предусмотрено Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Отмечает, что из 36 дисков были просмотрены отдельные видеозаписи, представляющие собой "нарезку" видеофрагментов, в то время как в приговоре указано, что просмотрены все видеозаписи, техническая экспертиза дисков и экспертное исследование на предмет установления монтажа не проводились, фактическая дата создания файлов экспертным путем не устанавливалась.

Настаивает, что проведенной видеозаписью граждан, разговаривающих по телефону, нарушается их конституционное право, так как судебного разрешения на прослушивание их телефонных переговоров получено не было.

Анализируя показания осужденных и свидетеля КГГ о том, что контрагенты приносили в офис наличные денежные средства в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, полагает, что видеозапись не подтверждает того, что Нефедов Ю.А, Савасова О.В, Тарзанова Н.С. и Штырков А.А. занимались незаконной банковской деятельностью.

Указывает на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при изъятии электронных носителей информации при проведении обыска в офисе, расположенном по адресу: ***, так как в протоколе указано об участии эксперта, а согласно ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ должен был присутствовать специалист, в связи с чем считает протокол обыска и протоколы последующих, связанных с ним следственных действий, а также изъятые при обыске предметы недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что показания эксперта БОГ и сделанное ею заключение не подтверждают как факт незаконной банковской деятельности, так и получение осужденными дохода в особо крупном размере.

Также считает, что судами первой и апелляционной инстанций проигнорированы доказательства невиновности осужденных, в том числе показания самих осужденных и показания свидетелей, которые подтвердили ведение их организациями финансово-хозяйственной деятельности, реальность всех договоров и проведенных по ним сделок, заключенных с организациями-контрагентами.

Приводя показания свидетеля БИА, указывает, что он сообщил при допросе в судебном заседании о событиях, происходивших в 2014-2015 годах, а в приговоре указано, что он заключал договоры в 2017-2018 годах.

Обращает внимание, что в приговоре приведены показания БГП, которых нет в деле, поскольку оглашены показания БДГ, не соответствующие им, а показания БГП скопированы из обвинительного заключения.

Полагает, что судом не мотивирован вывод о ложности показаний осужденных, поскольку стороной обвинения не представлено доказательств, что сделки были фиктивными, работы не выполнялись, услуги не оказывались, а доказательств получения денежных средств в результате "обналички" и "транзита" в суде не исследовалось.

Указывает, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих суд необоснованно назначил реальное лишение свободы и штраф, о назначении которого государственный обвинитель не просил.

При этом, отмечает, что судом первой инстанции в приговоре не был решен вопрос об изменении меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, а последующее постановление суда от 26 мая 2021 года было отменено 9 июня 2021 года судом апелляционной инстанции, в то время как Нефедов Ю.А. остался под стражей.

Полагает, что суд апелляционной инстанции формально отнесся к доводам стороны защиты, изложенным в апелляционной жалобе, уклонившись от их оценки.

Просит судебные решения в отношении Нефедова Ю.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе защитник осужденной Савасовой О.В. - адвокат Макеева Э.А. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Савасовой О.В. судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, а выводы суда о ее виновности не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно: ОТМ "негласная аудиозапись и негласная видеозапись", которое Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусмотрено и разрешение на которое получено не было; ОРМ "обследование зданий, сооружений, транспортных средств, офисного помещения по адресу: ***", разрешенное постановлением Саратовского областного суда от 4 марта 2019 года с 5 марта 2019 года, фактически проведенное 7 февраля 2019 года, в ходе которого незаконно перекопирована информация, содержащаяся на флеш-накопителе, принадлежащем Савасовой О.В.

Кроме того, обращает внимание, что в судебном заседании видеозаписи, признанные вещественными доказательствами, просмотрены не в полном объеме, что противоречит приговору, а на просмотренных видеофрагментах отсутствуют дата и время, запечатлены граждане, которые разговаривают по телефону, контрагенты, приносящие в бухгалтерию денежные средства, что указывает на ведение предпринимательской деятельности и не свидетельствует о совершении осужденными преступлений.

Полагает, что ряд следственных действий были проведены с нарушением требований УПК РФ, в том числе обыски, изъятие электронных носителей.

Утверждает, что выводы суда о том, что Савасова О.В. занималась незаконной банковской деятельностью в составе организованной группы, необоснованны, а доказательства ее виновности, как и других осужденных, в приговоре не приведены.

Приводя собственный анализ диспозиции ст. 172 УК РФ, указывает, что в действиях ее подзащитной отсутствуют признаки состава данного преступления, так как она не является его субъектом, а также не имела отношения к кредитным организациям.

Вместе с тем, считает, что в судебном заседании не представлено доказательств того, когда и кем проводилась инкассация денежных средств, не установлено, когда и кому осуществлялась передача денежных средств, а также на какие цели были использованы денежные средства, кроме как на ведение финансово-хозяйственной деятельности предприятий.

Ссылается на показания эксперта БОГ, допрошенной в судебном заседании, пояснившей о том, что при производстве экспертизы при анализе движения денежных средств по счетам она ошиблась на 141 120 103 рубля 4 копейки, однако данное обстоятельство не учтено судом, и в приговоре отражено, что "выводы экспертизы являются лишь иллюстрацией того, какое количество банковских операций и на какую сумму было совершено документально преступной группой".

Также судом проигнорировано, что БОГ не были учтены при производстве экспертизы выплаты налогов и заработной платы, а также не исследованы вопросы, вели ли организации фактическую финансово-экономическую деятельность, и являлись ли организации фирмами-однодневками.

Утверждает, что вышеназванная экспертиза не подтверждает виновность Савасовой О.В. в совершении инкриминированного ей преступления, как и то, что осужденными был получен доход в размере 74 814 681 рубль 21 копейка.

Указывает, что суд не дал оценки показаниям свидетелей со стороны защиты, а лишь перекопировал в приговор содержание обвинительного заключения.

Полагает, что судом не учтены показания БЮВ, КАА, БСН, АВВ, ПАВ, СВВ, МОГ, БЛВ, КАВ, ЧЕЕ, СНВ, ЩДА, ТЕА, ЛМВ, ПКА, КСВ, ЧВВ, САЮ, ТИИ, ГДН, ПМВ, МРА, подтвердивших реальность сделок с их компаниями, а также свидетелей ЩКА, НВН, ПОА, КРВ, ГДА, являющихся арендодателями помещений ООО "Ионова", "Межрегион-ресурс", ООО "Сигма-Трейд", "Феникс", "Дукат", ООО "Мерката", ООО "Делика", ООО "Сармет", ООО "ТК Строитель", ООО "ТК Союз".

Анализирует показания свидетеля БДГ, оглашенные в судебном заседании, согласно которым он сдавал в аренду помещения, находящиеся по адресу: ***, однако в приговоре имеется ссылка на показания свидетеля БГП, согласно которым он сдавал в аренду ООО "НОМОС", не имеющему отношение к настоящему уголовному делу, помещение, расположенное по адресу: ***.

Кроме того, ссылается на показания ЕАО, СЛЕ, допрошенных в судебном заседании, которые не подтвердили свои показания, данные в ходе предварительного следствия, чему не дано оценки в приговоре.

Считает, что вывод суда о необходимости критической оценки показаний свидетелей БЮВ, КСВ, КАА, ТИИ, МРА, ПМВ, САЮ, БСИ, ЧВВ, ГДН и АВВ, так как указанные лица являлись представителями и руководителями "организаций - клиентов", которые обращались к участником преступной группы под руководством Нефедова Ю.А. с просьбой об обналичивании и транзите денежных средств через расчетные счета подконтрольных организаций за денежное вознаграждение, не мотивирован и не основан на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Обращает внимание, что в материалах дела не содержится ни одного доказательства, подтверждающего тот факт, что сделки были фиктивными, работы не выполнялись, а услуги не оказывались, в связи с чем считает, что приговор основан на предположениях.

Настаивает, что в приговоре отражены искаженные показания свидетеля ФСЮ, допрошенной в судебном заседании, а показания свидетеля БИА опровергаются показаниями свидетеля ЕОЕ и касаются иного периода, отличного от того, который вменялся осужденным.

Утверждает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля КГГ, который пояснял, что Нефедов Ю.А. предоставлял ему денежные средства в долг.

Полагает, что судом дана неверная квалификация действиям Савасовой О.В, а также не проверено, что денежные средства, находящиеся на ее расчетом счете, являются ипотечным кредитом.

Обращает внимание, что судом немотивированно назначено наказание ее подзащитной в виде реального лишения свободы и штрафа, несмотря на то, что при назначении наказания было учтено состояние здоровья ФИО2 и ее ребенка, страдающего тяжелым заболеванием.

Также считает, что изменение ФИО2 меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу после вступления приговора в законную силу, противоречит положениям ст.ст. 108, 109 УПК РФ.

Просит судебные решения в отношении ФИО2 отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник осужденной Тарзановой Н.С. - адвокат Полякова З.Л. выражает несогласие с постановленными в отношении ее подзащитной судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными в связи с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Обращает внимание на несоответствие оригинала приговора и врученных копий по количеству листов.

Анализируя заключения эксперта и показания эксперта БОГ, отмечает, что со всех сделок платились налоги, делались соответствующие отчисления, ежемесячно выплачивалась заработная плата, в связи с чем данные доказательства не подтверждают осуществление осужденными незаконной деятельности.

Настаивает, что флеш-накопитель с таблицей, в которой отражено поступление денежных средств на счета различных организаций, изъятый без участия специалиста, реальность сделок по которым БОГ не проверялась, не может являться доказательством в силу требований ст. 88 УПК РФ.

Приводя выдержки из приговора, показания свидетелей, указывает, что перечисленные судом доказательства не подтверждают виновность Тарзановой Н.С. в осуществлении незаконной банковской деятельности, а сделанный судом вывод о том, что директора являлись "подставными", сделки - фиктивными, не основан на исследованных доказательствах, скопирован из обвинительного заключения и противоречит протоколу судебного заседания.

Отмечает, что судом сделан вывод о незаконной предпринимательской деятельности, а не незаконной банковской деятельности.

Настаивает, что судом дана неверная оценка показаниям свидетелей БИА, КГГ, ЗОН и ИСВ, а также использованию счетчика банкнот, ноутбука, изъятых в офисе, для пересчета большого количества купюр, являющихся обналиченными денежными средствами.

Ссылаясь на незаконность получения таблицы, предъявленной эксперту БОГ и изученной судом, указывает на отсутствие заключения эксперта, подтверждающего, что она является "черной бухгалтерией", а проценты, самостоятельно подсчитанные судом, являются суммами транзита и обналички и имеют отношение к осужденным.

Утверждает, что в материалах дела отсутствует разрешение на проведение аудио и видеозаписи в офисе, расположенном по адресу: ***, которая проводилась с 7 февраля 2019 года, а обследование помещения было разрешено судом 5 марта 2019 года, а также на снятие информации с технических каналов связи, что, по мнению защитника, является нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", должно влечь признание всех полученных доказательств недопустимыми, однако судом первой инстанции заявленное ходатайство об этом оставлено без удовлетворения.

Настаивает на грубых нарушениях требований уголовно-процессуального законодательства при изъятии электронных носителей и осмотре 36 оптических дисков, о недопустимости которых также заявлялось в судах первой и апелляционной инстанций, а также приводит доводы, аналогичные доводам защитника осужденного Нефедова Ю.А. - адвоката Силкина К.Г. о не проведении экспертного исследования дисков, прослушивании телефонных переговоров лиц, которые зафиксированы на видеозаписи, без получения судебного решения.

Анализируя нормы гражданского законодательства, считает, что общество с ограниченной ответственностью не могло заниматься банковской деятельностью, а осуществляло предпринимательскую деятельность, полученные денежные средства использовались для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Ссылаясь на показания осужденной Тарзановой Н.С, полагает, что судом сделан необоснованный вывод о ложности ее показаний, а также показаний других осужденных, так как фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию, не установлены, их показания не опровергнуты.

Обращает внимание, что суд, указав на наличие заболеваний у осужденной и ее несовершеннолетнего ребенка, при этом по непонятным причинам назначил реальное лишение свободы и штраф.

Указывает на незаконность непринятия в приговоре решения об изменении меры пресечения, последующее вынесение Кировским районным судом г. Саратова постановления об изменении меры пресечения, который тем самым внес изменения в приговор, вступивший в законную силу, что является основанием для его отмены.

Считает, что справедливым решением в отношении Тарзановой Н.С. является только оправдательный приговор, в связи с чем просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы защитников осужденных - адвокатов Макеевой Э.А. и Поляковой З.Л. прокурор Рослов С.А. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено, виновность осужденных в совершении инкриминированного преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств, признанных допустимыми, наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности каждого осужденного, установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, оснований для удовлетворения кассационных жалоб и отмены судебных решений не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационных жалоб и возражений на них прокурора, дополнения, изложенные защитником осужденной Савасовой О.В. - адвокатом Макеевой Э.А. в судебном заседании суда кассационной инстанции, о том, что суд самостоятельно посчитал размер полученного осужденными преступного дохода, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу вывода о виновности Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. в совершении преступления доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий не содержат.

Фактические обстоятельства совершенного Нефедовым Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. преступления, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе характеризующие место, время и способ совершения преступления, установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Выводы суда о виновности Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. в совершении инкриминированного им преступления являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, с достаточной полнотой приведенными в приговоре, в частности:

показаниями свидетеля ЛАГ, оформившего по просьбе Нефедова Ю.А. на свое имя ООО "Алген" и передавшего ему учредительные документы и ключи от системы "клиент-банк";

показаниями свидетеля СЛЕ, оформившей по просьбе Штыркова А.А. на свое имя ООО "Глобус" и передавшей ему печати и ключи от системы "клиент-банк";

показаниями свидетеля ЕОА, оформившей на свое имя ООО "Феникс" и передавшей Нефедову Ю.А. учредительные документы, печати и ключи от системы "клиент-банк";

показаниями свидетеля ЛАА, оформившего по просьбе Нефедова Ю.А. на свое имя ООО "Маркета" и передавшего ему учредительные документы и ключи от системы "клиент-банк";

показаниями свидетеля НАА, оформившего по просьбе Нефедова Ю.А. на свое имя ООО "Сигма Трейд", ООО "Сармет" и передавшего ему учредительные документы и ключи от системы "клиент-банк";

показаниями свидетелей БИА, ЕОГ о взаимоотношениях с Нефедовым Ю.А. по минимизации налогооблагаемой базы ООО "СВЯЗЬ СТРОЙ ЭНЕРГО";

показаниями свидетеля КГГ о перечислении денежных средств со счетов организаций Нефедова Ю.А. и возврате ему наличных денежных средств;

показаниями свидетеля МАА об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С.;

показаниями иных свидетелей по фактам заключения договоров аренды с фиктивными организациями и неосуществления ими какой-либо деятельности;

результатами оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" и "снятие информации с технических каналов связи", подтверждающими обстоятельства осуществления осужденными незаконной банковской деятельности в составе организованной группы;

протоколами обысков, выемок и осмотров изъятых в жилищах и автомобилях, на рабочих местах Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. предметов и документов, свидетельствующих об осуществлении ими незаконной банковской деятельности с использованием фиктивных организаций, о получении процентов за "обналичивание" и "транзит" денежных средств в связи с осуществляемой осужденными незаконной банковской деятельностью;

заключениями экспертов NN 2255, 2256, 2257 об обнаружении на электронных носителях, изъятых по месту жительства Тразановой Н.С, по месту работы Нефедова Ю.А. и по месту жительства Савасовой О.В. программного обеспечения в отношении организаций, подконтрольных Нефедову Ю.А. и участникам организованной преступной группы, а также текстовых сообщений, подтверждающих осуществление незаконной банковской деятельности;

заключениями экспертов NN 6215, 748, согласно которым установлены суммы перечисленных денежных средств со счетов подконтрольных организаций, с учетом показаний эксперта БОГ, в том числе о проведении подсчета размера полученного дохода от незаконной банковской деятельности;

иными документами, в том числе выписками о движении денежных средств по счетам, ответами из банковских учреждений, компаний сотовой связи, отделений Фонда социального страхования и органов налоговой службы.

Оснований для оговора Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных свидетелей установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их показания в основу приговора.

Кроме того, суд мотивировал, почему отдает предпочтение данным доказательствам и отвергает показания осужденных Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С, отрицавших совершение преступления.

Вопреки доводам жалоб, судом дана оценка показаниям как осужденных Нефедова Ю.А, Савасовой О.В, Тарзановой Н.С, свидетелей ЧЕЕ, ЩДА, ЛМВ, ТЕА, ПАВ, СНВ, СВВ, ПКА, КГГ, БЮВ, КАА, БСН, АВВ, ЗОН, ИСВ, ПСА, которые признаны ложными, так и противоречиям в показаниях свидетелей ЛАГ, СЛЕ, ЕОА, которые устранены путем оглашения в судебном заседании показаний, ранее данных ими в ходе предварительного расследования.

Довод жалоб о неверном изложении показаний свидетелей ФСЮ и БИА является несостоятельным, поскольку показания указанных лиц приведены в том объеме, который положен судом в основу вывода о виновности осужденных, и они соответствуют показаниям, данным свидетелями и зафиксированным в протоколе судебного заседания, составленном в соответствии с требованиям ст. 259 УПК РФ, поданные замечания на протокол рассмотрены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов и протоколам следственных действий, иным документам дана оценка и указано, что они подтверждают виновность осужденных в совершении преступлений. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденных, материалы дела не содержат.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Полученные результаты ОРМ переданы следователю в соответствии с требованиями Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом от 27 сентября 2013 года N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68, и исследованы в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке. Подробные суждения об этом и выводы, с которыми судебная коллегия согласна, приведены в приговоре.

Доводы защитников осужденных Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. о незаконности проведения аудио и видеосъемки в офисном помещении с 7 февраля 2019 года, в то время как судебное разрешение на обследование помещения было получено только 4 марта 2019 года, основаны на неверном толковании нормативных актов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, поскольку в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

При этом при проведении ОРМ "наблюдение с негласной аудио и видеозаписью" в офисном помещении получение судебного разрешения не предусмотрено действующим законодательством, поскольку конституционные права граждан, даже в случае записи одного из участников телефонного разговора, не ограничиваются, так как в данном случае прослушивание телефонных переговоров между двумя абонентами не происходит. Вопреки доводам жалоб, тактика проведения оперативно-технического мероприятия "негласная аудио и видеозапись" не подлежит рассекречиванию, в связи с чем задание на его проведение не было представлено в суд. Оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе 36 оптических дисков с видеозаписями, исследование которых проведено в том объеме, который необходим для их оценки, недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает. Результаты ОРМ "наблюдение", "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" объективно подтверждают осуществление незаконной банковской деятельности организованной группой.

Не является нарушением уголовно-процессуального закона участие при проведении обыска в офисе, расположенном по адресу: ***, в качестве специалиста старшего эксперта ЭКО МВД РФ по г. Саратову по Кировскому району ЧИН, что соответствует требованиям ст.ст. 58, 164.1 УПК РФ, поскольку эксперт как должностное лицо экспертного учреждения привлекается для участия в следственном действии в качестве специалиста, так как обладает специальными познаниями для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию

Вопреки доводам жалоб, выводы проведенных по делу судебно-бухгалтерских экспертиз и показания эксперта БОГ о движении денежных средств по счетам подконтрольных Нефедову Ю.А. и членам организованной преступной группы организаций, приведенные в приговоре, учитывались судом при квалификации действий осужденных в совокупности с другими доказательствами, в том числе видеозаписями ОРМ "наблюдение" в офисе, в котором были изъяты счетчик банкнот, оргтехника, необходимые для пересчета большого количества наличных денежных средств, так как объективно подтверждают умысел осужденных на осуществление незаконной банковской деятельности. Кроме того, составленные заключения эксперта соответствуют требованиями ст. 204 УПК РФ.

Судом дана оценка показаниям эксперта БОГ о допущенной ошибке при составлении заключения и принят во внимание сделанный в судебном заседании перерасчет перечисленных денежных средств.

Утверждение авторов кассационных жалоб о том, что экспертом не учтены фактические затраты на уплату налогов, на выплату заработной платы, на аренду офисов, а судом указанная сумма не исключена из полученного преступного дохода, является необоснованным, поскольку способ распоряжения полученными от противоправной деятельности денежными средствами, в том числе с целью придания видимости осуществления законной предпринимательской деятельности, не влияет на размер извлеченного дохода и квалификацию совершенного преступления.

Как следует из материалов дела, все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе об исключении недопустимых доказательств, были разрешены в установленном законом порядке. В каждом случае выяснялось мнение сторон по заявленным ходатайствам. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не имеется. Председательствующим в суде первой инстанции выполнены требования ст.ст. 15, 243, 244 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон, созданы условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебных стадиях производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденных Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.

Квалифицирующий признак "извлечение дохода в особо крупном размере" судом установлен верно, поскольку размер полученного дохода должен превышать 9 миллионов рублей, независимо от распределения преступного дохода между участниками преступления, совершенного в составе организованной группы. При этом, вопреки доводам жалобы, произведенный судом в приговоре расчет полученного дохода является лишь проверкой аналогичного расчета произведенного экспертом БОГ, изложенного следователем в обвинительном заключении. Кроме того, преступление совершено в условиях неочевидности и полученный доход обоснованно определен по представленным стороной обвинения электронным носителям, изъятым в ходе обысков и содержащим информацию о полученных процентах за незаконные банковские операции. Необходимости в проведении экспертного исследования электронного носителя для определения является ли изъятая таблица "черной бухгалтерии" не имелось, поскольку указанные в ней перечисления соответствовали результатам судебно-бухгалтерской экспертизы, определившей движение денежных средств по счетам, что подтвердила в судебном заседании эксперт БОГ, пояснив, в каких случаях в таблице отражен "транзит" денежных средств, а в каких "обналичка", и какой размер процента брался за незаконные банковские операции. Доводы жалоб о незаконности изъятия электронного носителя с "черной бухгалтерией" в феврале 2019 года при проведении ОТМ "негласная аудио и видеозапись" является предположением, так как не основан на материалах дела, поскольку файл "Февраль 2019-074022019" обнаружен на флеш-накопителе "Sony" 64 Гб, изъятом 27 марта 2019 года в ходе обыска в офисе по адресу: ***.

По смыслу закона сфера применения ст. 172 УК РФ - деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковские операции). Такими структурами, в частности, могут быть как юридические лица, учрежденные на законных основаниях, так и незаконно действующие организации, а также легитимные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения. При этом незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и (или) контроля за ее осуществлением и, действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Соответственно ссылки осужденных и их защитников на игнорирование судом доказательств ведения их организациями финансово-хозяйственной деятельности, реальность договоров и проведенных по ним сделок, заключенных с организациями-контрагентами, отсутствие сведений о том, когда и кем проводилась инкассация денежных средств, когда и кому передавались денежные средства, на какие цели были потрачены полученные денежные средства, исходя из признаков, характеризующих объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, являются необоснованными.

Вопреки доводам, изложенным в кассационных жалобах, в которых их авторы оспаривают оценку доказательств и квалификацию преступления, собранная по делу совокупность доказательств, а также содержание приговора и апелляционного определения, в которых были опровергнуты все соответствующие доводы, в том числе о действительности сделок, по которым производилось перечисление денежных средств, о фактическом участии учредителей и директоров, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей, в создании и руководстве подконтрольных Нефедову Ю.А. и членам преступной организованной группы организаций, показывают, что квалификация действий осужденных является верной, основанной на правильном применении уголовного закона и надлежащей оценке установленных судом обстоятельств совершения преступления.

Мнение защитников осужденных о том, что все подконтрольные осужденным организации осуществляли предпринимательскую деятельность и не могли заниматься банковской деятельностью, основано на их субъективном толковании норм действующего законодательства и не вытекает из содержания диспозиции ст. 172 УК РФ.

На основе представленных стороной обвинения доказательств судом первой инстанции установлено, что преступная группа имела руководителя, характеризовалась устойчивостью и подчиненностью, существовала большой промежуток времени, до совершения преступления был разработан план преступных действий, способ совершения преступлений, распределены функции и каждый действовал при совершении преступления согласно распределенной роли. Наличие указанных признаков в организованной группе, членами которой являлись Нефедов Ю.А. как руководитель, Савасова О.В. и Тарзанова Н.С, вопреки доводам кассационных жалоб, не только полностью подтверждено достаточной совокупностью доказательств, но и полно, всесторонне и убедительно мотивировано судами первой и апелляционной инстанций.

Суд первой инстанции с учетом установленных фактических обстоятельств дела правильно квалифицировал действия Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. по пп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств. Изложение в приговоре существа предъявленного обвинения и содержания доказательств не свидетельствует о копировании обвинительного заключения, поскольку каждому доказательству в отдельности и в совокупности судом дана оценка, приведены мотивы принятых решений. Вручение копии приговора на меньшем количестве листов с учетом использования шрифта меньшего размера не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку по содержанию копия приговора соответствует оригиналу.

Вопреки доводам жалоб, наказание Нефедову Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой они осуждены, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности каждого осужденного, имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих.

В приговоре учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств каждому наличие у осужденных заболеваний, состояние их здоровья, нахождение на иждивении Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. детей, страдающих заболеваниями и нуждающимися в уходе, и несовершеннолетний возраст ребенка Тарзановой Н.С. (17 лет).

Судом при назначении наказания не применены правила ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. без изоляции от общества с учетом данных о личности осужденных и степени общественной опасности совершенного преступления, отсутствия исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих их общественную опасность, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступлений в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденным наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения суд назначил отбывание наказания Нефедову Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. в исправительной колонии общего режима в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа, а также применение конфискации в соответствии с пп. "б", "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ судом мотивированы. Довод жалоб о том, что государственный обвинитель не просил назначить дополнительное наказание, не основан на действующем уголовно-процессуальном законодательстве, поскольку суд при назначении наказания не связан с позицией сторон, изложенной в судебных прениях.

Вопреки доводам жалоб, оставление без изменения меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. Разрешение вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу после вступления приговора в законную силу не предусмотрено нормами действующего УПК РФ, в связи с чем судом апелляционной инстанции было отменено постановление Кировского районного суда г. Саратова от 26 мая 2021 года. При этом для исполнения приговора в части отбывания наказания осужденные были оставлены под стражей, поскольку приговор был обращен к исполнению после его вступления в законную силу.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционных жалоб осужденных Нефедова Ю.А. и Штыркова А.А. и их защитников - адвокатов Силкина К.Г. и Шестернева Ю.В. соответственно, а также защитника осужденной Савасовой О.В. - адвоката Макеевой Э.А, защитника осужденной Тарзановой Н.С. - адвоката Поляковой З.Л, отверг их, указав мотивы принятого решения об изменении приговора в части исключения из числа доказательств показаний свидетелей БАА, ЕПО

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При этом ошибочное указание в апелляционном определении суммы незаконно извлеченного дохода 7 481 481 рубль 21 копейка вместо 74 814 681 рубль 21 копейка судебная коллегия считает опечаткой, поскольку размер определен судом первой инстанции и относится к особо крупному, так как превышает установленный примечанием к ст. 170.2 УК РФ размер - 9 миллионов рублей.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судами первой и апелляционной инстанций в кассационных жалобах не приведено, оснований не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций не имеется.

Между тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона, в основу приговора могут быть положены только те доказательства, которые были непосредственно исследованы в ходе судебного следствия.

Как следует из протокола судебного заседания, показания БГП не были предметом исследования в судебном заседании, вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на них, как на доказательство виновности осужденных. При этом указанное лицо не допрашивалось ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании. Между тем, в судебном заседании были оглашены показания свидетеля БДГ, которые не соответствуют показаниям БГП, изложенным в приговоре.

Указанное нарушение не было устранено судом апелляционной инстанции, который в апелляционном определении также сослался на показания свидетеля БГП, как подтверждающие виновность осужденных.

При таких обстоятельствах из приговора и апелляционного определения подлежит исключению ссылка на показания свидетеля БГП, как на доказательство виновности осужденных.

Исключение из числа доказательств вышеуказанных показаний не влияет на выводы суда о доказанности вины Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. в совершении инкриминированного им преступления, поскольку их вина подтверждается иными доказательствами, не вызывающими у судебной коллегии сомнений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Саратова от 8 февраля 2021 года и апелляционное определение Саратовского областного суда от 4 мая 2021 года в отношении Нефедова Ю.А, Савасовой О.В. и Тарзановой Н.С. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылку на показания свидетеля Бутенко Г.П. как на доказательство, подтверждающее виновность осужденных.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы защитника осужденного Нефедова Ю.А. - адвоката Силкина К.Г, защитника осужденной Савасовой О.В. - адвоката Макеевой Э.А, защитника осужденной Тарзановой Н.С. - адвоката Поляковой З.Л. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: