Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 09 ноября 2021 г. по делу N 7У-5725/2021[77-1722/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

в составе:

председательствующего Хроминой Н.Ю, судей: Бусарова С.А, Любенко С.В, при секретаре Колесниковой Е.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Хабаровского края Алексеева О.А, по кассационной жалобе осужденного Калинкина Ивана Петровича о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 20 февраля 2020 года и апелляционного определения Хабаровского краевого суда от 21 апреля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю, выступление прокурора Мамонтова А.О, предлагавшего судебные решения изменить по доводам кассационного представления, кассационную жалобу оставить без удовлетворения, выступления осужденного Калинкина И.П. и адвоката Калачинского А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших изменить приговор и апелляционное постановление, смягчив наказание, мнение адвоката Сиротина К.С. в защиту осужденного Ракитина Д.С, не возражавшего против доводов кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Железнодорожного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом "адрес" по ст. 158 ч.2 п. "в", по ст. 228 ч.1 УК РФ. В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; ДД.ММ.ГГГГ постановлением суда "адрес" условно-досрочно освобожден на 1 год 10 месяцев;

ДД.ММ.ГГГГ Железнодорожным районным судом "адрес" по ст. 158 ч.2 п. "а", ст. 158 ч.2 п. "а", ст. 158 ч.2 п. "а", ст. 158 ч.2 п. "а", ст.158 ч.2 п. "а", ст.158 ч.2 п. "а", ст.158 ч.2 п. "а", ст.158 ч.2 п. "а", по ст.30 ч.3, ст. 158 ч.2 п. "а", по ст. 158 ч.2 п. "а, в", ст.69 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения части неотбытого наказания по приговору Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом "адрес" по ст.158 ч.2 п. "а", ст.158 ч.2 п. "а", ст.69 ч.2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ Краснофлотским районным судом "адрес" по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. "а, б" УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Центрального районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 6 лет лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ постановлением Советско-Гаванского городского суда "адрес" условно-досрочно освобожден на 1 год 4 месяца 8 дней;

осужден по ст. 161 ч. 2 п. "а" УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 79 ч.7 УК РФ отменено условно - досрочное освобождение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ Краснофлотского районного суда "адрес" и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Индустриальным районным судом "адрес" (с учетом апелляционного определения "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ст.161 ч.2 п."а, г" к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы на 9 месяцев; ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно освобожден на 9 месяцев 30 дней;

осужден по ст.30 ч.3, ст.158 ч.2 п."а" УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ постановлено наказание считать условным с испытательным сроком 2 года и возложением определенных обязанностей.

Разрешены вопросы о мерах пресечения, вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: действия осужденного ФИО1 переквалифицированы со ст. 161 ч. 2 п. "а" УК РФ на ст. 158 ч. 2 п. "а" УК РФ, по которой назначено три года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Краснофлотского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

ФИО2 осужден за покушение на кражу группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО8 высказывает несогласие с судебными актами, поскольку суд в приговоре сослался на доказательства виновности осужденных, в том числе протокол очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым ФИО2 (л.д.124-129, т.1), протокол очной ставки между обвиняемыми ФИО1 и ФИО2 (л.д.ю100-105, т.2), однако, как следует из протокола судебного заседания, данные доказательства судом не исследовались. Указывает, что судом не мотивировано решение об отмене ФИО1 условно-досрочного освобождения и назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Предлагает судебные акты отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит судебные решения изменить: исключить квалифицирующий признак "по предварительному сговору", поскольку предварительно с ФИО2 о совершении хищения не договаривались; признать смягчающим наказание обстоятельством полное признание вины, вместо частичного признания, как указано судами, т.к. всегда признавал вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ; а также смягчить наказание.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выслушав пояснения сторон, изучив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Однако данное требование закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом было нарушено.

В обоснование своего вывода о виновности ФИО1 и ФИО2 в содеянном суд в приговоре, а также суд апелляционной инстанции в апелляционном определении сослались, в том числе, на протокол очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым ФИО2, на протокол очной ставки между обвиняемыми ФИО1 и ФИО2

Между тем, как усматривается из протоколов судебных заседаний суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, протокол очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым ФИО2 (л.д.124-129, т.1) и протокол очной ставки между обвиняемыми ФИО1 и ФИО2 (л.д.100-105, т.2) в ходе судебных разбирательств не были оглашены и исследованы.

При таких обстоятельствах из приговора и апелляционного определения необходимо исключить ссылку как на доказательства виновности ФИО1 и ФИО2 в совершенном преступлении, протокол очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым ФИО2 и протокол очной ставки между обвиняемыми ФИО1 и ФИО2

Исключение из приговора и апелляционного определения этих доказательств не влияют на обоснованность выводов судов о виновности ФИО1 и ФИО2, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными в судебных решениях.

Действиям ФИО1 и ФИО2 с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, дана правильная юридическая оценка.

Доказанность вины и правильность квалификации его действий, как тайного хищения чужого имущества ФИО1 в кассационной жалобе не оспаривается и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы ФИО1 об отсутствии у него предварительного сговора с ФИО2 на хищение ювелирных изделий из магазина являются необоснованными. Квалифицирующий признак преступления совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору" судом в приговоре мотивирован, причины, по которым суд пришел к указанному выводу, подробно приведены в приговоре. Суд правильно указал, что согласованность совместных противоправных действий ФИО1 и ФИО2 указывают на наличие предварительного сговора с распределением ролей между соучастниками преступления. Судом апелляционной инстанции аналогичные доводы апелляционной жалобы осужденного тщательно проверены и признаны несостоятельными, поскольку противоречат материалам уголовного дела. Выводы судов в этой части судебная коллегия находит достаточно обоснованными и правильными.

Наказание каждому осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

С учетом тяжести совершенного преступления, характеризующих данных, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств судом обоснованно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ.

При назначении наказания ФИО1 судом учтены общественная опасность совершенного преступления, личность осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств - частичное признание вины, явка с повинной, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие ребенка на иждивении, отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

Вопреки доводам кассационной жалобы у суда отсутствовали основания для признания смягчающим наказание обстоятельством полное признание вины, поскольку ФИО1 как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, а также в кассационной жалобе оспаривался квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору". Кроме того следует отметить, что данное обстоятельство прямо не предусмотрены положениями ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве подлежащего обязательному учету, а в силу положений ч. 2 ст. 61 УК РФ признание его смягчающим обстоятельством отнесено к компетенции суда и, соответственно, является его правом, а не обязанностью.

С учетом наличия у ФИО1 рецидива преступления, наказание ему в соответствии с требованиями ч.2 ст.68 УК РФ назначено в виде лишения свободы, законные основания для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда отсутствовали.

Поскольку установлено, что ФИО1 преступление совершил в период условно-досрочного освобождения, поэтому суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения положений ст. 73 УК РФ и назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы определен судом в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Назначенное осужденным РакитинуД.С. и ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденных, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения ими новых преступлений.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, внес соответствующие изменения в приговор, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения. Содержание апелляционного постановления, с учетом изменений, внесенных судом кассационной инстанции, соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований к отмене судебных актов.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 20 февраля 2020 года и апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 21 апреля 2020 года в отношении Ракитина Дениса Сергеевича и Калинкина Ивана Петровича изменить: исключить из приговора и апелляционного определения, как доказательства виновности осужденных ссылку на протокол очной ставки между свидетелем Ванюшкиной С.Н. и обвиняемым Ракитиным Д.С, на протокол очной ставки между обвиняемыми Калинкиным И.П. и Ракитиным Д.С.

В остальном эти же судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Калинкина И.П. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.Ю.Хромина

Судьи: С.А.Бусаров

С.В.Любенко