Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2021 г. по делу N 7У-11606/2021[77-3878/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Комаровой И.С.

судей

Москаленко А.В, Скорина Г.В.

при секретаре

Короткове Д.А.

с участием: прокурора

Богдашкина А.П.

осужденного

Никитина Е.В.

адвоката

Рябининой Т.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Рябининой Т.М. на

приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 27 апреля 2021 года и апелляционное определение Костромского областного суда от 6 июля 2021 года.

Приговором Шарьинского районного суда Костромской области от 27 апреля 2021 года

Никитин Евгений Владимирович, родившийся * в *, несудимый, осужден по к лишению свободы:

по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17 июня 2019 года) на 12 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50 000 рублей;

по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 4 декабря 2019 года) на 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 40 000 рублей;

по ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12 декабря 2019 года) на 9 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 15 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Никитина под стражей с 12 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С осужденного в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 10 250 рублей.

До окончания исполнительного производства в части дополнительного наказания в виде штрафа сохранен арест, наложенный на автомашину "Фольксваген Тигуан", принадлежащую Никитину Е.В.

Апелляционным определением Костромского областного суда от 6 июля 2021 года приговор в отношении Никитина изменен: исключен квалифицирующий признак "с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет") по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 2, 05 грамма 4 декабря 2019 года; исключено осуждение по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; определено считать Никитина осужденным по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и по ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений назначено 14 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 90 000 рублей, в остальном приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Никитина Е.В. и его защитника - адвоката Рябининой Т.М, поддержавших доводы жалобы об изменении принятых решений; мнение прокурора Богдашкина А.П. полагавшего смягчить виновному наказание за каждое преступление и по совокупности, отменить приговор в части взыскания с него процессуальных издержек и дело в этой части направить в суд в порядке исполнения приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору суда с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Никитин признан виновным в незаконном сбыте 17 июня 2019 года наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"); покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 12 декабря 2019 года.

Преступления совершены в Костромской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Рябинина Т.М. просит принятые решения изменить: действия Никитина переквалифицировать с п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30 ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное наказание с учетом личности осужденного и его роли в раскрытии преступлений. Указывает, что Никитин не был сбытчиком, а работал у сбытчика и делал закладки для раскладчиков. * и * осуждены за покушение на преступление, так как наркотик не дошел до потребителя. Результат объективной стороны для Никитина продажа наркотика и получение выгоды от сбыта не наступил в связи с неполучением наркотического вещества потребителями, поэтому действия Никитина по данному преступлению должны квалифицироваться по ч.3 ст. 30, ч.4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что наркотическое средство, обнаруженное в бане 12 декабря 2019 года, Никитин приобрел и хранил с целью личного потребления. Суд ухудшил положение Никитина не согласившись со следствием в том, что оставленный наркотик осужденный употреблял сам. Из содержания приговора следует, что с октября до 12 декабря Никитин, имея умысел на сбыт 300 г наркотика, пытался сбыть только 2, 05 грамма, что нелогично, потому что препятствий для реализации наркотика в течение 2-х месяцев не было. Считает приговор несправедливым, так как суд не учел способствование Никитина следствию в раскрытии преступлений, тогда как только на показаниях Никитина вынесен обвинительный приговор. Замечает, что Никитин не судим, положительно характеризуется, является тяжелобольным, работает в семейном бизнесе.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Шарьинский межрайонный прокурор Хрусталев А.А. считает, что виновность Никитина в преступлениях, за которое он осужден, подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку; оснований для иной квалификации действий виновного, как и для смягчения наказания, не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Никитина в незаконном обороте наркотических средств, том числе в особо крупном размере, сделаны на основании совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в состязательном процессе.

В судебном заседании Никитин, не отрицая своей причастности к незаконному сбыту наркотических средств, показал, что наркотик приобретал большими партиями через закладки, координаты которых получал в "Интернете". Наркотики хранил на чердаке бани, расположенной на территории "Копсолпрома", где расфасовывал их с помощью весов на более мелкие партии, пакеты заворачивал в изоленту, свертки обмазывал гипсом, создавая форму камня. Готовые шарики хранил в отдельном пакете и забирал примерно 2 раза в месяц по 10 штук, делал закладки и передавал сведения оператору и от этой деятельности получал доход. 17 июня 2019 года в вечернее время сделал две закладки и передал координаты оператору.

Показания Никитина об обстоятельствах совершения преступлений подтверждаются показаниями свидетелей * и *, которые получив информацию о закладках, сделанных Никитиным, забрали их из тайника; показаниями сотрудников полиции свидетелей * и * о ходе проведения и результатах оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; актом оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протоколом личного досмотра *, в ходе которого у него из одежды изъят наркотик; протоколами осмотра места происшествия, в том числе машины, на которой передвигался Никитин; протоколом обыска на территории ООО "Копсолпром", заключениями химических экспертиз о виде и размере изъятых наркотических средств, и иными доказательствами, содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

Согласно уголовному закону под незаконным сбытом наркотических средств, понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения другому лицу о месте их хранения.

Исходя из установленных обстоятельств, Никитин сделал закладки с наркотиками и сообщил о месте их хранения, то есть полностью выполнил объективную сторону преступления и его действия по данному факту правильно квалифицированы по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Доводы защитника о том, что Никитин от указанных действий доход не получил, не влияют на квалификацию содеянного, как и то, что наркотик был изъят при задержании * и *.

В соответствии с предъявленным обвинением Никитин приобретал наркотик для сбыта и для себя. Вид и размер наркотических средств, предназначенных для сбыта, в предъявленном Никитину обвинении определен и соответствует особо крупному размеру. Суд первой инстанции, квалифицируя действия Никитина по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ не вышел за рамки предъявленного ему по этой статье обвинения, не увеличил количество наркотического средства, предназначенного для сбыта, а поэтому доводы защитника в этой части являются необоснованными.

Придя к выводу о том, что действия Никитина по покушению на сбыт 4 декабря 2019 года части наркотика, приобретенного в октябре 2019 года, и незаконное хранение с целью сбыта оставшейся части наркотического вещества до 14 декабря 2019 года образуют одно преступление, так как охватывались единым умыслом, который не был доведен до конца по независящим от Никитина обстоятельствам, суд апелляционной инстанции обоснованно переквалифицировал действия Никитина с ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ, не увеличив общий размер наркотика, хранившегося с целью сбыта.

Нарушения требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, по настоящему делу не допущено.

Мотивируя свои выводы о том, что Никитин имел умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, суд правильно исходил из количества изъятого у него вещества, которое многократно превышает разовую дозу потребления, учитывал также обнаруженные при обыске приспособления для фасовки наркотика и совершение действий по маскировке сбываемого вещества с помощью гипсового состава в форму камня, заключение комиссии экспертов, согласно которому Никитин наркоманией не страдает, в лечении от наркомании не нуждается.

Оснований для переквалификации действий Никитина с ч.3 ст.30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 228 УК РФ, о чем просит защитник в жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ приговор, определение или постановление суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке могут быть отменены или изменены, если в ходе производства по уголовному делу допущены существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона при назначении виновному уголовного наказания, что имело место по данному уголовному делу.

При назначении Никитину наказания за каждое совершенное преступление суд правильно руководствовался ч.1 ст. 62 УК РФ, так как при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, смягчающим обстоятельством по каждому преступлению признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ), а по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ также учтены ограничения, установленные ч.3 ст. 66 УК РФ, так как преступление являлось неоконченным.

При правильном применении указанных норм максимальный срок наказания, который мог быть назначен Никитину по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ составляет 10 лет и совпадает с нижней границей санкции, а по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - 13 лет 4 месяца.

Назначая Никитину лишение свободы фактически в максимальных пределах - по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК 9 лет 9 месяцев, а по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ 12 лет 6 месяцев, суд не учел иных установленных наряду с активным способствованием раскрытию и расследованию преступлений обстоятельств, влияющих на назначение наказание, а именно: исключительно положительные характеристики на осужденного, признание им вины, наличие ряда серьезных заболеваний, трудовую занятость в семейном бизнесе, а также активное содействие правоохранительным органам в раскрытии и расследовании иных преступлений, то есть обстоятельств, подлежащих учету в соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ.

Допущенное судом нарушение является существенным, поскольку привело к назначению Никитину за каждое преступление наказания в максимальных пределах при отсутствии на то оснований.

Принимая во внимание изложенное, назначенное Никитину наказание по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению, более мягкое наказание следует назначить и по совокупности преступлений.

Назначение осужденному дополнительного наказания в виде штрафа судом мотивировано.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не имеется, так как не установлены исключительные обстоятельства, снижающие степень общественной опасности совершенного преступления.

Кроме того, как следует из положений п. 5 ст. 307 УПК РФ во взаимосвязи с требованиями ст. 299 УПК РФ, суду при постановлении приговора надлежит обосновать принятое решение о том, на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки.

Между тем в описательно-мотивировочной части приговора содержится лишь фамилия осужденного и итоговая сумма, подлежащая взысканию. При этом судом не приведено суждений, обосновывающих выводы о размере процессуальных издержек, о размере вознаграждения, выплаченного адвокату за оказание юридической помощи. Ссылка суда на постановление следователя от 16 января 2020 года является необоснованной, так как согласно протоколу оно в судебном заседании не исследовалось.

С учетом этих обстоятельств, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона приговор в этой части на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела в части взыскания процессуальных издержек на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.ст.397, 399 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 401.7, ст. 401.13, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 27 апреля 2021 года и апелляционное определение Костромского областного суда от 6 июля 2021 года в отношении Никитина Евгения Владимировича изменить:

смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ, до 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 70 000 рублей, смягчить наказание, назначенное по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, до 10 лет лишения свободы со штрафом 40 000 рублей;

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Никитину назначить 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 80 000 рублей

Этот же приговор в отношении Никитина в части взыскания с него процессуальных издержек в размере 10 250 рублей в доход федерального бюджета отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Никитина Е.В. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Рябининой Т.М. без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Комарова

Судьи

А.В. Москаленко

Г.В. Скорин