Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 ноября 2021 г. по делу N 7У-11862/2021[77-3855/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Комаровой И.С.

судей

Гончаровой Л.А, Москаленко А.В.

при секретаре

Короткове Д.А.

с участием: прокурора

Богдашкина А.П.

осужденных

Поповой О.Ю, Мирошниченко Н.А. и Хамроева М.А.

адвокатов

Савиной И.Ю, Жвания Г.О, Тараненко И.А.

переводчика

Раджабова Э.М.

рассмотрела уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и кассационной жалобе осужденной Поповой О.Ю. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 6 мая 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2019 года.

Приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 6 мая 2019 года

Попова Ольга Юрьевна, родившаяся * в *, несудимая, осуждена к лишению свободы

по пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам, незаконного сбыта наркотического средства массой 98 грамм) на 12 лет, по пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам незаконного сбыта наркотического средства массой 48, 5 грамм) на 11 лет, по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам покушения на незаконный сбыт наркотических средств общей массой 96, 7 грамм) на 8 лет 6 месяцев, по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам покушения на незаконный сбыт наркотических средств общей массой 107, 0 грамм) на 8 лет 6 месяцев.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Поповой назначено 15 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Время задержания Поповой и содержания ее под домашним арестом с 2 февраля 2018 года по 13 июля 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, содержание Поповой под домашним арестом с 14 июля 2018 года до 5 мая 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы;

Мирошниченко Никита Александрович, родившийся * в *, несудимый, осужден к лишению свободы:

по пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам, незаконного сбыта наркотического средства массой 98 грамм) на 12 лет 6месяцев, по пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам незаконного сбыта наркотического средства массой 48, 5 грамм) на 11 лет 6 месяцев, по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам покушения на незаконный сбыт наркотических средств общей массой 96, 7 грамм) на 9 лет, по ч.3 ст. 30, пп. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по обстоятельствам покушения на незаконный сбыт наркотических средств общей массой 107, 0 грамм) на 9 лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Мирошниченко назначено 17 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Время задержания Мирошниченко и содержания его под домашним арестом с 8 февраля 2018 года по 13 июля 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, содержание Мирошниченко под домашним арестом с 14 июля 2018 года до 5 мая 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 25 ноября 2019 года приговор в отношении Поповой О.И. и Мирошниченко Н.А. изменен: уточнена описательно-мотивировочная часть приговора в части изложения показаний свидетеля Галахиной О.В. о происхождении событий 19 мая 2017 года, вместо ошибочно указанного 19 марта 2017 года; на основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом Поповой в период с 3 февраля 2018 года до 5 мая 2019 года, Мирошниченко с 9 февраля 2018 года до 5 мая 2019 года, каждому, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день под домашним арестом за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, в остальном приговор суда оставлен без изменения.

По настоящему делу этим же приговором осужден Хамроев Муминджон Абдукудусович, в отношении которого кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 4 августа 2020 года приговор и апелляционное определение оставлены без изменения, в связи с чем доводы представления в отношении него не рассматриваются.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и жалобы, выступление прокурора Богдашкина А.П, предлагавшего ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона апелляционное определение отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение; мнение осужденной Поповой О.Ю. и ее защитника - адвоката Савиной И.Ю, осужденного Мирошниченко Н.А. и его защитника - адвоката Жвании Г.О, осужденного Хамроева М.А. и его защитника - адвоката Тараненко И.А, поддержавших доводы жалобы и представления об отмене принятых решений ввиду существенного нарушения закона, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Попова и Мирошниченко признаны виновными и осуждены за совершение ряда умышленных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств (анаши, смолы каннабиса) в г. Москве 12 апреля 2017 года и 19 мая 2017 года при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А. ставит вопрос об отмене апелляционного определения ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на исход дела. В обоснование указывает, что защитник осужденного Мирошниченко - адвокат Жвания в судебном заседании апелляционной инстанции заявила ходатайство о приобщении к материалам дела и исследовании аудиозаписи судебного разбирательства в суде первой инстанции в подтверждение своих доводов о фальсификации протокола судебного заседания. Считает, что отказ суда со ссылкой на то, что аудиозапись не велась, не обоснован, так как противоречит информации, полученной из Бабушкинского районного суда. В суде первой инстанции подтвердили, что в судебном заседании велось аудио протоколирование, аудиозапись выдана адвокату Жвания по ее ходатайству, а также предоставлена в прокуратуру города по запросу. Считает, что не рассмотрение по существу доводов защитника Мирошниченко, судом апелляционной инстанции со ссылкой на неподтвержденные обстоятельства ставит под сомнение законность принятого решения. Кроме того, обращает внимание на нарушение судом положений ч.7 ст. 302 УПК РФ и ст. 72 УК РФ, так как началом срока отбывания наказания определена дата постановления приговора, а не вступление его в законную силу. В случае отмены апелляционного определения предлагает оставить осужденным ранее избранную им меру пресечения в виде заключения под стражу.

В кассационной жалобе осужденная Попова О.Ю. просит принятые по делу решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Считает, что ей назначено несправедливое наказание, поскольку не в полной мере применены положения ч.1 ст. 66 УК РФ. Полагает, что "проверочные закупки" проводились с нарушением закона, так как охватывают короткий промежуток времени 12 апреля, 19 мая, 12 июня 2017 года, совершены при аналогичных обстоятельствах, одним и тем же способом - путем закупки у Хамроева закупщицами * и * Полагает, что действия закупщиц и сотрудников полиции носили провокационный характер, но суд это оставил без внимания. Считает, что полученные в результате оперативно-розыскных действий доказательства в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми. По мнению осужденной, обвинение в отношении нее построено на предположениях и не подтверждено исследованными доказательствами. Дело рассмотрено с обвинительным уклоном, не дано оценки ее показаниям о том, что никакого отношения к наркотикам она не имеет, с Мирошниченко не знакома. Полагает, что уголовное дело в отношении нее сфабриковано. Суд привел в приговоре признаки организованной группы, но ст. 210 УК РФ им не вменялась. Считает, что совместное проживание с Хамроевым не может свидетельствовать об ее участии в организованной преступной группе. Обращает внимание, что свидетель * - закупавшая наркотики, дала ложные показания, сообщив о том, что ранее не судима и к наркотикам отношения не имеет.

В возражениях на кассационное представление защитник осужденного Мирошниченко - адвокат Жвания Г.О. поддерживает доводы прокурора и указывает, что при изучении выданной ей аудиозаписи судебного рассмотрения дела в Бабушкинском районном суде г. Москвы допущены нарушения, которые свидетельствуют о незаконности принятого судом первой инстанции решения. Отмечает, что внесение уточнений не входит в перечень оснований, влекущих изменение приговора (ст. 385.15 УПК РФ).

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены по настоящему делу.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Согласно ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В силу ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения с указанием оснований, по которым доводы жалобы признаны необоснованными.

Анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что судом апелляционной инстанции не в полной мере были выполнены процессуальные обязанности по проверке обоснованности обжалуемого приговора, то есть о допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на исход дела.

Как видно из материалов дела адвоката Жвания, оспаривая приговор суда, в своей апелляционной жалобе приводила доводы о фальсификации протокола судебного заседания, сообщая о том, что показания свидетелей полностью перенесены из обвинительного заключения и не соответствуют тем пояснениям, которые от них были получены в суде; в протокол внесены ложные сведения, которые влияют на доказанность обвинения и меру ответственности осужденных.

В суде апелляционной инстанции адвокат Жвания в подтверждение своих доводов о незаконном осуждении Мирошниченко просила приобщить к материалам дела аудиозапись протокола судебного заседания, сообщив, что данная запись предоставлена ей судом первой инстанции и по ее заявлению 25 июля 2019 года.

Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на отсутствие в протоколе судебного заседания указания на ведение аудиопротоколирования, а также то, что аудиозапись судебного заседания введена со 2 сентября 2019 года, отказал в удовлетворении ходатайства (т.25 л.д.176).

Принимая такое решение, суд апелляционной инстанции фактически ограничил сторону защиты в праве представлять доказательства (п.4 ч.4 ст. 47 УПК РФ), поскольку отсутствие в протоколе ссылки на ведение аудиозаписи, а на этот факт защита обращала внимание суда первой инстанции, обращаясь с замечаниями на протокол судебного заседания, а равно возложение на суд обязанности вести аудиозапись судебного заседания с 2 сентября 2019 года, сами по себе не опровергают доводов адвоката, имеющего на руках аудиозапись, выданную судом первой инстанции

На ведение в суде первой инстанции аудиопротоколирования указывает в своем представлении и прокурор, ссылаясь на информацию, полученную по запросу из Бабушкинского районного суда г. Москвы, к которой был приложен флеш-накопитель с аудиозаписью судебного заседания по уголовному делу N 1-3/2019 в отношении Мирошниченко Н.А, Поповой О.Ю. и Хамроева М.А.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О и других, требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Кроме того, в соответствии с ч.3 ст. 389.11 УПК РФ при подготовке и назначении заседания суда апелляционной инстанции необходимо установить отсутствие препятствий для рассмотрения дела. Если при изучении уголовного дела будет установлено, что судом первой инстанции не выполнены требования статей 389.6 и 389.7 УПК РФ, судья возвращает уголовное дело в этот суд для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению данного уголовного дела.

Приведенные требования закона при назначении дела к рассмотрению также оставлены судом апелляционной инстанции без внимания, так как имеющееся в материалах дела ходатайство осужденного Мирошниченко от 24 сентября 2019 года об ознакомлении его с аудиозаписью судебного заседания при направлении дела в суд второй инстанции не разрешено (т.24 л.д197), что свидетельствует об ограничении права осужденного на защиту.

Согласно правой позиции Верховного суда, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 (ред. от 1 декабря 2015 года) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", при назначении и подготовке заседания суда апелляционной инстанции судье надлежит проверять, выполнены ли судом первой инстанции требования части 4 статьи 389.6 УПК РФ, в том числе соблюдены ли права сторон на ознакомление с протоколом судебного заседания или с другими материалами уголовного дела.

В силу части 3 статьи 389.11 УПК РФ, в случае невыполнения судом первой инстанции указанных выше требований либо ограничения прав сторон, связанных с подготовкой к участию в заседании суда апелляционной инстанции, уголовное дело возвращается для устранения обстоятельств, препятствующих его апелляционному рассмотрению.

Если такие обстоятельства установлены в заседании суда апелляционной инстанции, то суд выносит определение или постановление о снятии уголовного дела с апелляционного рассмотрения и возвращении его в суд первой инстанции для их устранения.

Допущенные по уголовному делу на стадии его апелляционного рассмотрения нарушения являются существенными, так как связаны с ограничением прав обвиняемых.

Поскольку осужденная Попова в своей апелляционной жалобе, оспаривая допустимость и достоверность доказательств, приведенных судом в приговоре в обоснование выводов о ее виновности, приводила, в том числе, доводы о недостоверности протокола судебного заседания, и этим аргументам оценки в апелляционном определении не дано, решение суда апелляционной инстанции, как не соответствующее требованиям ч.4 ст. 389.28 УПК РФ, подлежит отмене и в отношении Поповой.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что допущенные судом апелляционной инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не могли не повлиять на обоснованность принятого решения, в связи с чем, имеются основания, предусмотренные ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, для отмены апелляционного определения с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела подлежат проверке и иные доводы прокурора и осужденной, обозначенные в кассационном представлении и жалобе.

В связи с отменой апелляционного определения судебная коллегия усматривает основания для разрешения вопроса о мере пресечения в отношении Поповой и Мирошниченко и, учитывая при этом мнение сторон, данные о личности осужденных за совершении ряда особо опасных преступлений, принимая во внимание, что они могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки; а также в целях обеспечения исполнения приговора в соответствии с ч. 2 ст. 97 УПК РФ, судебная коллегия на основании ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает Поповой и Мирошниченко меру пресечения в виде заключения под стражу на срок необходимый для назначения дела к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и кассационную жалобу осужденной Поповой О.Ю. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Московского городского суда от 25 ноября 2019 года в отношении Мирошниченко Никиты Александровича и Поповой Ольги Юрьевны отменить, уголовное дело в отношении них передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Избрать Поповой Ольге Юрьевне, родившейся * в * и Мирошниченко Никите Александровичу, родившемуся * в * меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 15 февраля 2022 года.

Председательствующий

И.С. Комарова

Судьи

Л.А. Гончарова

А.В. Москаленко